Necropsias médico - legales en Colombia: Aspectos problemáticos derivados del servicio social obligatorio de los profesionales en medicina Hugo David Falcón Prasca Jhony Alberto Osorio Urán Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado Universidad Autónoma Latinoamericana Facultad de Derecho Medellín 2016 2 Agradecimientos A Juan Fernando Estrada Mesa, médico y abogado titulado, docente de la Universidad Autónoma Latinoamericana y de la Fundación Universitaria Luis Amigó; por su dedicación, compromiso y esfuerzo en las asesorías brindadas para la consecución de este proyecto. A Astrid Elena, que ha estado en todo momento en éste proceso con su aliento para continuar y también con su compañía para no desfallecer en las interminables noches de estudio. A Dios por la vida y la salud, a nuestras familias quienes nos apoyaron y animaron día tras día para continuar sin desfallecer para alcanzar la meta propuesta. Por último, agradecemos a la Universidad Autónoma Latinoamericana por proporcionar los recursos esenciales para la consecución de esta investigación, solo queda brindarles el mayor sentimiento de admiración y aprecio. 3 Resumen El análisis crítico que se busca en desarrollo de esta propuesta de investigación pretende contribuir con el mejoramiento de la calidad de la administración de justicia, en la medida en que, al criticar el procedimiento imprudente de asignar funciones forenses a los médicos que no tienen dicha calidad, como son los médicos del servicio social obligatorio y los médicos generales recién contratados en las regiones donde no hay unidades locales del instituto nacional de medicina legal y ciencias forenses, no sólo porque no se afianzan los aspectos teóricos de la teoría probatoria, sino que se identifican las principales falencias respecto de la aplicación de la búsqueda de la verdad procesal que se encontraron a partir del análisis de la normatividad constitucional, legal y de las mismas disposiciones del instituto colombiano de medicina legal y ciencias forenses. Así pues, se hace necesario mostrar las necesidades de capacitación de los futuros médicos cuyas actuaciones directamente tendrán relevancia en la administración de justicia. Además de ello se plantea la necesidad académica de actualización de los médicos en aspectos relacionados con la prueba pericial acorde a lo dispuesto al respecto por el código de procedimiento penal, en el entendido de que, en el ordenamiento jurídico los informes técnicos ingresan al proceso mediante el testimonio de quien concurrió a la elaboración del mismo. 4 Contenido Resumen 3 1. Introducción 6 2. Contexto problemático y metodológico 11 3. Introducción y el concepto de medicina legal, organización de la medicina legal en Colombia 22 3.1.Medicina legal o medicina forense 22 3.2.Caracterización de la medicina legal en Colombia 24 3.3.Evolución normativa de la medicina legal en Colombia 29 3.4.Funciones del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en Colombia, de acuerdo a la ley 938 de 2004 33 3.4.1. Necropsias médico-legales 36 3.4.2. Necropsias clínicas 39 4. Concepciones culturales sobre la muerte y el cuerpo humano 40 4.1.Dignidad, ritos sobre la muerte e importancia del cuerpo humano 40 4.1.1. Tradición egipcia 43 4.1.2. Tradición griega 44 4.1.3. Tradición romana 45 4.2.Antecedentes en la legislación colombiana 47 5. Relevancia de la prueba pericial en Colombia, con especial referencia a la autopsia o necropsia 51 5.1.Prueba pericial 51 5.2.El perito forense en el sistema acusatorio colombiano 56 5 5.2.1. Testigo técnico 56 5.2.2. Caracterización del perito en Colombia 59 5.3.Prueba pericial entre el testigo perito y testigo técnico 61 5.3.1. Diferencias 61 5.4.Objetividad e imparcialidad del informe pericial 66 5.4.1. Causales de impugnación del informe pericial 69 5.5.Idoneidad del perito en el proceso penal 71 5.5.1. Qué se entiende por idoneidad 71 5.5.2. La idoneidad a partir del manual 73 6. Aspectos probatorios y protocolo de necropsia 76 6.1.La verdad procesal 77 6.2.Duda 78 6.3.Informe pericial del médico no perito 79 Conclusión 84 Referencias 88 6 1. Introducción En el desarrollo y la evolución del derecho penal ha sido fundamental el aporte de las ciencias auxiliares en la persecución del delito, en la protección a las víctimas y en la penalización de los culpables. Entre estas ciencias auxiliares encontramos la política criminal, la criminología, la criminalística, y la que interesa principalmente para efectos de este trabajo investigativo, la medicina legal. Los procedimientos en esta última disciplina se encuentran condicionados a la necesidad de coleccionar un acervo probatorio que confiera al juzgador los elementos necesarios para emitir una decisión acorde y consecuente con la realidad de lo acaecido. La necropsia médico legal se define como el examen externo e interno de un cadáver realizado por un médico que aplica las técnicas y procedimientos de la Anatomía Patológica internacionalmente aceptados para estudio de un caso en que se investiga judicialmente una muerte. El marco legal vigente para la práctica de estas necropsias está contenido en el Decreto 786 de 1990. En síntesis, se afirma que la autopsia o necropsia es un procedimiento cuya finalidad es obtener información para fines científicos o jurídicos, lo cual se hace a través de la observación, intervención y análisis de un cadáver, en forma tanto interna como externa, la autopsia o necropsia será de carácter médico legal cuando se realiza con fines de investigación judicial, y tendrá carácter clínico en los demás casos. No es un medio solo para determinar las causas de muerte sino también para realizar la identificación de cuerpos o restos humanos, a veces, con el auxilio de otras ciencias, disciplinas y especializaciones como la patología, la odontología o la Antropología. 7 El presente escrito académico se enfoca en el estudio de la Necropsia médico legal como procedimiento técnico de marcada connotación probatoria, tema que es de suma transcendencia para la población colombiana y los ciudadanos que asisten como partes e intervinientes al proceso judicial. Con éste trabajo se pretende efectuar un análisis acerca de la experticia y pericia del médico en cumplimiento de su servicio social obligatorio en ejecución de los métodos científicos relacionados con la realización de necropsias medico legales y con la identificación de cadáveres en la consecución de los fines del proceso penal, en concordancia con lo consagrado por el ordenamiento jurídico referente al tema y la realidad colombiana. Para abordar este tema se parte del trabajo que obligatoriamente realizan los médicos recién egresados de las facultades de medicina y que laboran en hospitales Municipales, esto es lo que en el pasado se conocía como “año rural” , hoy se tiene que el Ministerio de Protección Social expidió la Resolución 1058 de 23 de marzo de 2010, "por medio de la cual se reglamenta el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud y se dictan otras disposiciones", la cual fue publicada en el Diario Oficial No. 47.671 de 5 de abril de 2010. Por servicio social obligatorio en Colombia, se entiende el desempeño de una profesión con carácter social, mediante el cual los egresados de los programas de medicina, odontología, enfermería y bacteriología, contribuyen a la solución de los problemas de salud de las poblaciones deprimidas urbanas o rurales, o de difícil acceso a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Este es uno de los requisitos para obtener la autorización para el ejercicio de estas profesiones. El Servicio Social Obligatorio se 8 encuentra reglamentado en el artículo 33 de la Ley 1164 de 2007, y reglamentado por las Resoluciones 1058 de 2010 y 2358 de 20141. Entre las funciones que desempeñan los profesionales de la salud que se encuentran laborando en los hospitales municipales está la de efectuar actividades propias de un médico legista, como, por ejemplo, realizar necropsias médico-legales e informes periciales sobre lesiones personales y actos contra la libertad sexual, en desarrollo de estas actividades se recolectan elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente adquirida2. Es paradójico que inclusive para el personal adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en Colombia el ejercicio de estas actividades requiere de capacitación especial, no solo en el campo jurídico sino en el ejercicio de la medicina legal que es una especialización dentro de la medicina general. Esta es una situación a todas luces irregular que no se compagina con la estructura del sistema penal acusatorio de tendencia adversarial, que desde el acto legislativo 03 de 2002 sus implicaciones se relacionan con la búsqueda de la verdad procesal. Las resoluciones están por debajo de la ley 906 de 2004 y por supuesto de la Constitución política y del bloque de Constitucionalidad, esto a la luz de la lectura del artículo 20 de la Constitución y de las normas de la ley 906 de 2004 relacionadas con este tema, se puede afirmar que frente a pretensiones probatorias, tanto la fiscalía como la defensa y demás intervinientes, deben evitar juicios de ilicitud por violación de un derecho fundamental o de ilegalidad por afectación de una norma jurídica, en este caso el debido 1 La información al respecto se encuentra publicada en la página del Ministerio de salud en Colombia. 2 Sobre el tema, pueden consultarse las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, radicados 25920 y 29416, donde se resalta la importancia en el cuidado sobre los protocolos de cadena de custodia, al igual que las Resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 06394 de 2004 y 02770 de 2005, emanadas de la Fiscalía General la Nación. 9 proceso en su dimensión formal o sustancial y/o juicios de ilegalidad por violación de una norma de carácter legal (Corte Constitucional. Sentencia T-916 del 2008). En este caso, se pueden elaborar argumentos en uno y otro sentido, se justifica el análisis de esta institución (de la experticia y pericia del médico en cumplimiento de su servicio social obligatorio en la realización de la necropsia médico legal) que parece presentar inconvenientes a la luz de las nuevas disposiciones en materia de pruebas y de los principios que la sustentan. Existe en los anales de la práctica judicial colombiana casos paradigmáticos y en cierta forma vergonzosos para cuya decisión el juez se apoyó principalmente en la prueba médica, ejemplo de ello es el caso de la señora Alba Lucia Rodríguez, una campesina de Abejorral que, en 1996, con 19 años, dio a luz a una bebé, producto de una violación. Ella vivió sola el parto en el que su hija nació muerta, sola había asumido el abuso y el embarazo, sus padres no tenían ni idea, pero, en cuestión de horas estaba en el hospital del pueblo en donde un diligente médico, en el año de su servicio social obligatorio, la examinó y la acusó de infanticidio; es decir, él mismo fue juez y parte. Ella fue condenada y pasó seis años en la cárcel hasta que por presiones de los movimientos de mujeres y de organizaciones de derechos humanos, la Corte Suprema de Justicia, ordenó la liberación de la joven campesina (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2002 Casación N° 14.043). En este caso se reitera que la prueba fundamentalmente, fue la médica, realizada por un médico sin experiencia legal y recién egresado de la Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia. Cada capítulo que compone la presente Investigación se estructura desde y para el proceso penal adoptada por el Acto Legislativo 03 de 20023, por medio del cual, se 3 Para la Corte constitucional en sentencia C-144 de 2010 los objetivos que se persiguieron con el acto legislativo 03 de 2002 fueron la introducción del nuevo modelo procesal penal se concretó en: (i) fortalecer la función investigativa y de 10 modificó de la Constitución Política de Colombia, desarrollado por la Ley 906 de 2004, la que a su vez fue reformada entre otras por las Leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1760 de 2015; sistemática mediante la cual el legislador acogió un sistema de enjuiciamiento acusatorio caracterizado por los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que exige riguroso estudio que permita ubicar la función que cada elemento de conocimiento cumple en el proceso de establecimiento de responsabilidad penal de los ciudadanos colombianos cuando estos han cometido infracciones en términos de la ley 599 de 20004. Al final de la misma se encontrará que los métodos científicos de establecimiento de la causa de muerte y la identificación de cadáveres, cuyo conocimiento se despliega entre la criminalística y la medicina legal, son solo uno de tantos ejemplos de la simbiosis existente entre la ciencia y el derecho, conocimientos que se entrelazan con el objetivo de obtener la información necesaria para una vez que, se surta el proceso penal en la etapa de juicio, el juez tenga certeza que le permita decidir en derecho (Téllez, 2002. P.357). acusación de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba, despojándola en sentido estricto de funciones jurisdiccionales; (ii) la configuración de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado en cabeza del juez de conocimiento; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, buscando garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante la etapa del juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad en cabeza del ente investigador; y (vii) crear la figura del juez de control de garantías, a quien se le asigna la función de ejercer un control previo y posterior de legalidad sobre las actividades y diligencias llevadas a cabo por la Fiscalía General en el ejercicio de su actividad investigativa. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-144 de 2010 del tres (3) de marzo de dos mil diez 2010. Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez. Bogotá D. C. 11 2. Contexto problemático y metodológico de la investigación El resultado de muchas de las acciones violentas e incluso en algunos casos por acción de la naturaleza es la muerte, esas muertes cuyas causas hay que establecer son analizadas a través de la aplicación del protocolo de necropsia elaborado por el instituto de medicina legal en las distintas regiones del país y conforme a lo regulado por el decreto 786 de 1990,que plantea dos tipos de necropsia , la médico legal y la clínica , pensando entonces en que existía una fractura normativa e incluso un incumplimiento de la ley , se direccionó el proyecto en búsqueda de las razones del por qué no se daba un uso adecuado a la necropsia clínica (pues aun cuando no sea muerte violenta es realizada por el instituto de medicina legal o no realizada la necropsia por ser muerte natural o a causa de una enfermedad conocida ), y que esta daría una gran ayuda al sistema investigativo y procesal penal del país, por tanto se planteaba como pregunta orientadora ¿Cuál es la efectividad del decreto que regula la necropsia clínica en Colombia y su alcance en la ciudad de Medellín en el campo de la investigación penal? Teniendo en cuenta que la autopsia en general es un medio de apoyo para los procesos post mortem, sin embargo es indispensable identificar el objetivo con el cual se solicita en pro de utilizar adecuadamente los recursos técnicos y humanos. Una vez adelantadas las revisiones de tema correspondientes, se pudo establecer que era necesario redireccionar el proceso investigativo y encaminarlo a otro aspecto del protocolo de necropsia en general, porque no es un cuestionamiento a la ley, es un cuestionamiento a la preparación de los profesionales de la medicina en su servicio social obligatorio y quienes son los encargados por la ley de la realización de la necropsia médico legal en aquellos municipios donde no existe unidades locales de medicina legal . 12 La necropsia médico legal es un medio de conocimiento que tiene como fin la búsqueda de la causa de la muerte en un caso violento, bien sea en desarrollo del conflicto armado o por causas relacionados con la delincuencia común o las intervenciones de policía, en ese sentido el procedimiento de necropsia médico legal se constituye en la evidencia más fidedigna para establecer por qué razón murió una persona. La diligencia de la necropsia también sirve para identificar cuerpos o restos humanos a veces con el auxilio de otras ciencias, disciplinas y especializaciones como la patología, la odontología o la Antropología. La nueva estructura del proceso penal adoptada por el Acto Legislativo 03 de 20025, por medio del cual se modificó de la Constitución Política de Colombia , desarrollado por la Ley 906 de 2004, la que a su vez fue reformada entre otras por las Leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011, 1760 de 2015 Sistemática mediante la cual el legislador acogió un sistema de enjuiciamiento acusatorio, caracterizado por los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que exige riguroso estudio que permita ubicar la función que cada elemento de conocimiento cumple en el proceso de establecimiento de responsabilidad penal de los ciudadanos colombianos, cuando estos han cometido infracciones en términos de la ley 599 de 20006. 5 Para la Corte constitucional en sentencia C-144 de 2010 los objetivos que se persiguieron con el acto legislativo 03 de 2002 fueron la introducción del nuevo modelo procesal penal se concretó en: (i) fortalecer la función investigativa y de acusación de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba, despojándola en sentido estricto de funciones jurisdiccionales; (ii) la configuración de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado en cabeza del juez de conocimiento; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, buscando garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante la etapa del juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad en cabeza del ente investigador; y (vii) crear la figura del juez de control de garantías, a quien se le asigna la función de ejercer un control previo y posterior de legalidad sobre las actividades y diligencias llevadas a cabo por la Fiscalía General en el ejercicio de su actividad investigativa. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-144 de 2010 del tres (3) de marzo de dos mil diez 2010. Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez. Bogotá D. C. 13 Precisamente en el desarrollo y la evolución del derecho penal ha sido fundamental el aporte de las ciencias auxiliares en la persecución del delito, en la protección a las víctimas y en la penalización de los culpables. Entre estas ciencias auxiliares encontramos la política criminal, la criminología, la criminalística, y la que interesa principalmente para efectos de este trabajo investigativo como es la medicina legal, los procedimientos en esta última disciplina se encuentran condicionados a la necesidad de coleccionar un acervo probatorio que confiera al juzgador los elementos necesarios para emitir una decisión acorde y consecuente con la realidad de lo acaecido. Los métodos científicos de establecimiento de la causa de muerte y la identificación de cadáveres, cuyo conocimiento se despliega entre la criminalística y la medicina legal, son solo uno de tantos ejemplos de la simbiosis existente entre la ciencia y el derecho, conocimientos que se entrelazan con el objetivo de obtener la información necesaria para una vez que se surta el proceso penal en la etapa de juicio el juez tenga certeza que le permita decidir en derecho (Téllez, 2002. P.357). En Colombia El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses7 es el establecimiento público de referencia técnico científica que dirige y controla el sistema de Medicina Legal y Ciencias Forenses en Colombia. Allí se Prestan servicios forenses a la comunidad y a la administración de justicia sustentados en la investigación científica y la idoneidad del talento humano, sus actuaciones se encuentran condicionadas por los ejes de calidad, imparcialidad, competitividad y respeto por la dignidad humana (Instituto de medicina legal, 2016). 7 Forense. adj. (del latín forensis). Judicial, abogado Del latín forum, espacio libre. Foro, lugar donde los magistrados ejercían su jurisdicción y los tribunales administraban justicia. Del latín foras, de fuera. 14 Oficialmente el Instituto cuenta con seis laboratorios acreditados a nivel nacional e internacional solo en la sede principal ubicada en la capital de la republica entre estos laboratorios se encuentran biología, genética, toxicología, metrología, estupefacientes y evidencia traza. En el resto del país se viene trabajando en dicha acreditación, como en la ciudad de Medellín en donde se les ha dado reconocimiento a los laboratorios de estupefacientes, biología, y toxicología. Si bien es cierto que el instituto de Medicina legal es una entidad que tiene competencia en todo el territorio Nacional, también es cierto que su presupuesto es muy reducido lo que incide en la necesidad de realizar convenios de colaboración con los Municipio y con los hospitales, para que estos apoyen con recursos humanos, físicos y de logística. En sí mismo esto ya es un problema porque muchos municipios tampoco tienen o la capacidad para aportar dichos recursos o el interés de hacerlo. Estos aportes interinstitucionales en concreto tienen que ver en el aspecto físico con un lugar adecuado para la realización de las necropsias con buena ventilación, servicios públicos adecuados y los instrumentos quirúrgicos y de laboratorio para almacenar los muestras que posteriormente serán direccionadas a cada laboratorio según sea el caso, sin embargo, este lugar generalmente es el hospital del municipio. En relación a la logística este ítem va desde procurar materiales de aseo hasta aportar los insumos requeridos para conservar las condiciones de bioseguridad adecuadas. El aporte del recurso humano se concreta básicamente en direccionar por medio de la secretaria de Gobierno Municipal a tres personas para que éstas cumplan con las labores de vigilancia el primero, aseo el segundo y el tercero y más problemático el denominado disector que es un particular contratado para que apoye la labor del médico del hospital municipal quien está realizando el denominado comúnmente año de practica o año rural, el disector está obligado a realizar 15 un curso básico que da cuenta de la forma como se realiza correctamente una necropsia médico legal y la toma de muestras. En la práctica es el disector el que realiza la necropsia médico-legal, pero es el medico el que firma el documento que va a conocimiento del fiscal radicador o fiscal designado para adelantar la investigación, quien es el funcionario que finalmente termina haciendo las solicitudes al centro de servicios judiciales para desatar todo el proceso penal. También es común en zonas apartadas de la capital que en aquellos eventos en los que los cuerpos se encuentran en avanzado grado de descomposición las necropsias se realicen en los cementerios al aire libre para evitar el riego de contaminación bacteriana. La autopsia o necropsia es un procedimiento técnico cuyo propósito es conseguir información para fines científicos y jurídicos, lo cual se hace a través de la intervención y análisis de un cadáver, de modo interno y externo, la autopsia o necropsia será de carácter médico legal cuando se realiza con fines de investigación judicial bien porque la muerte fue violenta o porque se desconoce la causa de la muerte, y tendrá carácter clínico en los demás casos. Dentro de una concepción moderna se ha denominado a la necropsia médico legal como la investigación científico criminalística de la muerte8. En Colombia la realización de la necropsia es obligatoria según el decreto 786 de 1990 en los siguientes casos: 1°. Homicidio o sospecha de homicidio 2°. Suicidio o sospecha de suicidio 3°. Cuando se requiera distinguir entre homicidio y suicidio 4°. En casos de muerte accidental o sospecha de la misma 8 Guía para la realización de necropsias médico legales 16 5°. En aquellas muertes en que no existe claridad sobre la causa 6°. Cuando la autopsia sea necesaria para ayudar a la identificación de un cadáver por solicitud de autoridad competente. Las normas que consagran el carácter obligatorio de la necropsia son de orden público. El decreto 786 de 1990 hace una especial distinción dentro de las autopsias que deben realizarse obligatoriamente, resaltando los siguientes casos: 1°. En muertes ocurridas en personas que se encuentran bajo custodia oficial, ejemplo de ello son las personas privadas de la libertad en centros carcelarios. 2°. En los casos de muerte en los que se sospecha que han sido causados por enfermedad profesional o accidente de trabajo. 3°. En aquellos casos en que se sospecha que la muerte ha sido causada por la utilización de agentes químicos o biológicos, drogas, medicamentos, productos de uso doméstico y similar. 4°. En cadáveres de menores de edad cuando se sospeche que la muerte se causó por conducta omisiva entre ellas abandono o maltrato. 5°. Cuando se sospeche que la muerte fue causada por un acto médico y las que se realizan en casos de muerte de mujeres gestantes o del feto cuando haya sospecha de aborto no espontáneo. Con referencia a lo anterior son varias las situaciones en donde la autopsia o necropsia debe practicarse obligatoriamente, sin embargo, esta no será así en aquellos casos en que se pueda acreditar la causa del deceso y además no se requiera como medio de conocimiento en un proceso judicial. Dentro de esta hipótesis tenemos las muertes ocurridas a pacientes terminales. 17 El sistema médico forense colombiano está constituido por los médicos adscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, médicos oficiales y en servicio social obligatorio, quienes realizan las actividades médico-legales con la supervisión de Medicina Legal, reglamentadas por el Ministerio de Justicia mediante la Resolución No.1067 del 14 de mayo de 1987. Estos últimos prestan el servicio, es decir asumen el rol de perito forense, en los lugares donde no se cuenta con presencia institucional directa (Forensis, 2007, p.7). Con éste trabajo se pretende efectuar un análisis acerca de la experticia suficiente en la realización de las necropsias medico legales de los médicos en cumplimiento de su servicio social obligatorio quienes en muchos casos confían el procedimiento a los disectores quienes en la práctica en algunos casos realizan el procedimiento por su amplia trayectoria, siendo el medico quien firma el acta, esto en cuanto existen protocolos a nivel nacional y tratados de derechos humanos que dan cuenta de la necesidad de que estas prácticas sean realizadas por personal especialmente capacitado, formado para realizarlas. La necropsia médico legal es un procedimiento que requiere conocimientos y experiencias previas en tanto los resultados de dichas pesquisas serán motivo de discusión en sede de juicio oral una vez están sean enunciadas, descubiertas y solicitadas por la parte interesada, información fundamental que tiene que ver con el establecimiento más allá de toda duda razonable de la responsabilidad de los acusados. En este orden de ideas más allá de los métodos científicos utilizados cuando se trabaja con cadáveres para la consecución de los fines del proceso penal, en concordancia con las ciencias médicas consagrados ambos en el ordenamiento jurídico se hace necesario que el médico forense conozca el procedimiento al que son expuestos los cadáveres y restos óseos luego de ser hallados en el lugar de los hechos; tener claridad sobre el procedimiento de la 18 cadena de custodia a la que son sometidos conforme a su calidad de elementos materiales de prueba; las técnicas y conocimientos científicos aplicables para lograr la identificación positiva de un N.N. y el manejo de evidencias todas exigencias de índole legal. Surgen varias situaciones problemáticas en la manera como desde el principal laboratorio de ciencias forenses se direcciona la realización de las necropsias medico legales en aquellos lugares donde no se cuenta con el personal técnico especializado. Inicialmente se parte de que el ordenamiento jurídico desde la constitución política hasta el estatuto procesal penal y al existir estándares internacionales reconocidos por Colombia para la realización de las necropsias médico-legales y señalar las pautas mediante las cuales se deben realizar estas actividades, entonces se toma como eje de esta investigación la pregunta orientadora : ¿Están suficientemente capacitados los médicos que prestan su servicio social obligatorio, sin contar con la exigida experiencia, ni la especialización en ciencias forenses para la realización de la necropsia médico legal ? Para dar cumplimiento a esta problematizadora y orientadora, se estableció como objetivo general establecer si las necropsias medico legales que realizan los médicos en su servicio social obligatorio en estricto sentido técnico - jurídico se corresponden o no con las obligaciones que en materia de inmaculación9 de los elementos de conocimiento en materia procesal penal tiene el instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para proceder a respaldar los informes técnico-científicos, que estos elaboran sobre aspectos específicos, como la determinación de la causa de muerte y/o la identificación de cuerpos humanos y/o de restos humanos, este objetivo permite analizar cuál es la capacidad asertiva del médico 9 Para la Real Academia de la Legua Española, inmaculación es una palabra que viene del Del lat. immaculātus. Que al ser utilizada como adjetivo significa Que no tiene mancha. 19 en su servicio social obligatorio desde el punto de vista de su formación de pregrado en la realización de la necropsia médico legal y su objetivo. En este orden de ideas, se formularon cuatro objetivos específicos que son cumplidos en los capítulos dos, tres, cuatro, cinco, adicionalmente un capítulo final a manera de conclusiones, que dan cuenta de los resultados de la investigación y nos acercan a la respuesta de la pregunta orientadora. En el segundo capítulo se da cumplimiento al objetivo específico examinar el concepto de medicina legal y la organización de la medicina legal en Colombia. Permitiendo conocer la estructura y evolución de la medicina legal en Colombia desde el punto normativo, las funciones que establece y los tipos de necropsias reguladas en el país, elementos esenciales de la temática de estudio. El segundo objetivo específico, conocer las concepciones culturales en torno al cadáver y la muerte se desarrolla en el tercer capítulo del estudio, y busca hacer un recorrido por la historia y ritualidad en torno al cadáver y su disposición en las diferentes culturas de la humanidad. El cumplimiento del tercer objetivo específico establecer la relevancia de la prueba pericial en Colombia con especial referencia a la autopsia o necropsia se cumple en el capítulo cuarto de esta investigación, además en él se logra dilucidar la capacidad en términos de formación en el pregrado del médico en cumplimiento de su servicio social obligatorio y acorde a los diferentes currículos de las universidades que ofrecen el programa de medicina en la ciudad de Medellín En el transcurso del capítulo quinto se da cumplimiento al cuarto objetivo enunciar los principales aspectos probatorios de la necropsia médico-legal, teniendo en cuenta las 20 principales razones que sustentan la inconveniencia de que los médicos en su práctica social realicen sin ser especialistas las necropsias medico légales. El enfoque que se consideró adecuado para realizar la indagación del tema es el cualitativo10, del que se parte para obtener información con ayuda de las técnicas documental y de campo a partir del estudio de la evolución histórica de la normatividad; de la mano de las leyes, la jurisprudencia de las altas cortes, y el estudio de algún sector de la doctrina especializada que se ha dedicado a estudiar los fenómenos relacionados con la prueba y las funciones judiciales que cumple el instituto de medicina legal. El trabajo reconoce los diversos fenómenos generados por la regulación de las autopsias medico legales, haciendo uso de la técnica de observación que permitió ponderar y analizar el entorno en el cual se desarrolla la problemática objeto de esta investigación. La monografía propuesta tiene un nivel de investigación exploratorio, para el desarrollo de la monografía se recolectó la información relacionada con el objeto de estudio, por medio de un rastreo bibliográfico en las diferentes bibliotecas de centros de educación superior de la ciudad que cuentan con Facultad de Derecho, se utilizaron en fichas bibliográficas para facilitar la organización de la información y el posterior análisis de los datos, finalmente, se estructuro el informe según los lineamientos del Centro de Investigaciones Jurídicas. Las etapas investigativas de este proyecto de investigación fueron apoyadas en diferentes reuniones y revisiones con el asesor de tesis, esto incluyo también tiempo y disposición dedicado a recorrer las instituciones donde se recopilo la información 10 Los escritores Blasco y Pérez (2007, p.25), afirman que la investigación cualitativa estudia la realidad en su contexto natural y cómo sucede, extrayendo e interpretando fenómenos de acuerdo con las personas implicadas. Se Vale de una gran multiplicidad de instrumentos para recoger información como las entrevistas, imágenes, indagaciones, historias de vida, en los que se representan los usos y las situaciones problemáticas, así como los significados en la vida de los participantes. 21 documental que luego de un ejercicio de lectura que favorecieron el análisis crítico que se buscó en desarrollo de esta propuesta de investigación que pretende contribuir con el mejoramiento de la calidad de la Administración de Justicia, en la medida en que, al criticar el procedimiento “imprudente” de asignar funciones forenses a los médicos que no tienen dicha calidad, como son los médicos del servicio social obligatorio en las regiones donde no hay unidades locales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, no sólo porque no se afianzan los aspectos teóricos de la teoría probatoria, sino que se identifican las principales falencias respecto de la aplicación de la búsqueda de la verdad procesal que se encontraron a partir del análisis de la normatividad constitucional, legal y de las mismas disposiciones del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Así pues, se hace necesario mostrar las necesidades de capacitación de los futuros médicos cuyas actuaciones directamente tendrán relevancia en la Administración de Justicia. Además de ello se plantea la necesidad académica de actualización de los médicos en aspectos relacionados con la prueba pericial acorde a lo dispuesto al respecto por el Código de procedimiento penal, en el entendido de que, en el ordenamiento jurídico los informes técnicos ingresan al proceso mediante el testimonio de quien concurrió a la elaboración del mismo. 22 3. Introducción y el concepto de medicina legal, organización de la medicina legal en Colombia 3.1.Medicina Legal o medicina forense El centro de la práctica de los estudios médicos se halla en los pacientes, el paciente es el verdadero protagonista de la relación médico-paciente (Brigard, 2004, p 277). En la necesidad de establecer cuáles son los derechos de los pacientes, está en su devenir se apoya en los derechos humanos, por ejemplo, el consentimiento informado, Confidencialidad, el derecho a rehusar el tratamiento, entre otras. También sirve para delimitar los extremos de la denominada deontología médica que no es más que el conjunto de principios y reglas éticas que han de inspirar y guiar la conducta profesional del médico. En este sentido, por lo que el médico debe saber, ser lo que es, lo que tiene que hacer y como lo debe hacer; la ley, para tener la posibilidad de adaptar los conocimientos a los rápidos cambios en términos de reglamentos y leyes, con guías técnicas, para conocer los avances médicos y contar con la capacidad de investigación de los cambios producidos; la ética para la aplicación de principios que permitan el correcto ejercicio médico, y, la bioética para tener guías de solución a los dilemas éticos que se presentan en la práctica médica; por ello, la necesidad de poseer el conocimiento de todas esas disciplinas y ciencias que delimitan el ejercicio ético y legal de la medicina para enterarse de lo que está permitido y prohibido en la práctica médica (Garduza, 2014, p. 2) . Por consiguiente, la peritación médico-legal, dentro del contexto general de la gestión probatoria, nace de la necesidad de investigar un hecho en su existencia, estructura y 23 calidades, aceptando su admisión o procedencia ya sea como posible o probable de acuerdo a su naturaleza, oportunidad y entorno en que éste se produjo. La verdad sobre el mismo, en todo caso, debe obtenerse sobre la base de un conocimiento de la especialidad científica analizada, mediante operaciones generalmente consentidas y acordes con la propia metodología de la ciencia. Sin embargo, el especialista forense ( perito médico-legal), no siempre podrá encontrar elementos suficientes para comprobar científicamente los hechos que estructuran su conclusión; por lo que su respuesta a objeto del requerimiento, solamente se producirá cuando ésta pueda demostrarse mediante los medios técnicos y principios científicos que señale en forma preceptiva el respectivo análisis científico. El conocimiento adquirido más su experiencia, darán al perito forense la idoneidad necesaria para el ejercicio de su función. El fundador galo de la medicina forense, Ambrosio Paré, dijo que la medicina legal es “el arte de hacer relatorías para la justicia”. Calabuig, la define como “la parte de los conocimientos científicos, médicos y paramédicos, que están al servicio de la administración de la justicia” (1991, p. 31). Sydney Smith la delimita como “la ciencia relacionada con la dilucidación de aquellos problemas médicos que se plantean a las autoridades judiciales” (1926, p.7). El autor francés, Simonin, dice que es la disciplina que “utiliza los conocimientos médicos biológicos con miras a su aplicación a resolver los problemas que plantean las autoridades penales, civiles o sociales” (1966, p.12). Prof. Costa Arduz, el más importante médico legista de Bolivia y uno de los más ilustrados de Latinoamérica, ha afirmado que “La Medicina Legal es la rama de la Medicina que concurre con sus conocimientos a resolver problemas cuya significación requiere ser valorada al amparo de la ciencia médica” (2005, p. 25). 24 En Colombia la medicina legal se entiende como sinónima de la medicina forense, esta es la rama de la ciencia médica que auxilia a la ciencia del derecho en las implicaciones y significados de la enfermedad, del trauma, de las lesiones y en general de los aspectos biológicos, de la misma. En resumen, la Medicina Legal, o Judicial, o Forense, denominaciones sinónimas todas ellas empleadas en lengua castellana, nació con las exigencias de la justicia y a estas exigencias, debe quedar ligada, tanto por su naturaleza como por su contenido. Dos son los elementos que resaltan en dichas definiciones: A) La necesidad de conocimientos físicos y biológicos para resolver problemas jurídicos, que de otra manera quedarían herméticos. B) La función doctrinal que la medicina aporta, al proporcionar conocimientos de naturaleza biológica y médica al Derecho. 3.2.Caracterización de la medicina Legal en Colombia Se ha afirmado que la Medicina legal es la especialidad médica que reúne los conocimientos de la medicina que son útiles para la administración de justicia, esta se utiliza para esclarecer o solucionar problemas de naturaleza judicial en todas las áreas del derecho La medicina legal estudia, entre otros aspectos, las consecuencias de los fenómenos de la delincuencia como expresión presente en la organización social, entre las más importantes áreas de la Medicina Legal se tienen. 1°. La Medicina legal clínica 25 2°. La Patología forense 3°. La Psiquiatría forense Entre las ciencias forenses11: 1°.Toxicología analítica 2°. Balística 3°. Análisis de documentos 4°. Inmuno-hematología 5°. Dactiloscopia 6°. Estudio de pelos y fibras 7°. Daños en vehículos automotores 8°. Análisis Hematológico Entre las principales características de la Medicina legal se tiene que esta es: A. Una especialidad diagnóstica: La Medicina Legal y Forense combina en la actualidad una especialidad médica que tiene por objeto la utilización de los conocimientos médicos, jurídicos, administrativos, éticos, y la utilización de ciencias afines a la aplicación, desarrollo y perfeccionamiento del Derecho y de la actividad médica. Los nuevos modelos socioculturales e interacciones jurídico-sanitarias, propios del desarrollo de la comunidad, han obligado a que el clásico concepto y finalidad forense se encuentre en permanente evolución, ampliándose la intervención médico-legal de la problemática socio-sanitaria que tienen las diferentes organizaciones sociales. La actividad 11 Consultar las obras de Vargas-Alvarado, Eduardo. Medicina Forense y Deontología Médica. 1ª Edición. 1991. Editorial Trilla. México; Giraldo, Cesar Augusto. Medicina Forense. 10ª Edición. 2001. Señal Editora. Medellín. Colombia; Simpson, Bernard Knight. Medicina Forense 1994. Editorial Manual Moderno; Tellez Rodriguez, Nelson. Medicina Forense: Manual Integrado. Editorial El Malpensante.2002 Bogotá. 26 profesional del especialista en Medicina Legal y Forense presenta un idéntico método científico de actuación, tanto para el enfoque y resolución de peritaciones ante los juzgados, como los Tribunales, así como, la asesoría médico-legal en estamentos públicos o privados y/o la gestión técnica de la problemática médico-legal en Instituciones Sanitarias, tales procedimientos se sustentan en el especial conocimiento de los distintos contenidos doctrinales y aplicación de las técnicas propias de la especialidad de Medicina Legal y Forense, así como, en la destreza profesional adquirida por el especialista para la investigación, análisis, identificación y resolución de las cuestiones médico-legales planteadas por los respectivos estamentos. B. La prueba pericial es una prueba “sui generis”, toda vez que los peritos sin tener el carácter de partes o intervinientes en el proceso, esto es sin tener interés en él, aparecen en la expedición del informe como testigos abonados de hecho, o bien, son verdaderos científicos, cuando aplican sus conocimientos académicos e investigativos y determinan consecuencias respecto de los hechos investigados. Es por esto que el peritaje, en general, deviene en un acto grave e importante para quien depende de sus conclusiones, como así también, para la propia administración de justicia donde debe resolverse “científicamente” la cuestión sometida al conocimiento del experto; recordamos lo que el insigne Messel enseñaba: “que de la calidad del informe pericial, dependía en gran parte la calidad del juicio”. Explicaba en esta forma la base de sustentación que el hecho investigado en la peritación otorgaba al juez, a fin de que éste con las pruebas rendidas en el proceso llegara a la certeza legal indispensable para la resolución definitiva de la cuestión debatida. De ahí que el enfoque práctico de la ciencia médico-legal, cual es, la peritación médico- legal, responde a una ciencia que no es exacta en sus conclusiones y que se encuentra ligada en su aplicación a un heterogéneo y complejo cúmulo de antecedentes que si bien de naturaleza 27 científica, deberán ser analizados en el marco de una metodología que es impuesta por la particular estructura de cada ser humano y además, lo circunstancial de su entorno. Mediante este peritaje que también es llamado forense, se aportan los elementos de certeza o de simple valoración que decidirán el resultado en un proceso o –en su caso servirá para la expedición de una resolución judicial que posteriormente devengue en derechos u obligaciones de las partes en un proceso incoado, la búsqueda de la verdad en el informe pericial, siempre debe estar enmarcada el debido proceso y el respeto por la dignidad humana. En este sentido la Corte Constitucional Colombiano desde la promulgación misma de la constitución en 1991 viene sustentando una posición jurisprudencial sobre la dignidad humana que se concreta muy bien en los siguientes términos: Una síntesis de la configuración jurisprudencial del referente o del contenido de la expresión “dignidad humana” como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del 28 Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo (Corte Constitucional, 2002, sentencia T-881). No puede ese Estado, amparado en la idea de eficacia de la Administración de Justicia, utilizar al hombre y su cuerpo, sin su consentimiento, como evidencia probatoria; lo contrario conduciría ineludiblemente tanto al irrespeto de la dignidad humana como al irrespeto por los derechos humanos fundamentales reconocido en la Constitución política y en el bloque de constitucionalidad. Pero ¿qué pasa con los cadáveres que son objeto de investigación en un proceso penal? Se responde que los funcionarios judiciales también en estos casos se encuentran obligados por la constitución y la ley. La Fiscalía general de la Nación ha elaborado la Guía de procedimientos para la realización de necropsias médico - legales. Por medio de este le da una herramienta útil a los funcionarios de policía judicial, a los jueces, partes y demás intervinientes para que utilicen un enfoque integral y diferenciado con el cual no sólo se evalúe el aspecto clínico de la lesión como causa de la muerte, sino también su contexto, para encontrar el justo medio de su valoración, que redunde en un concepto forense que, a su vez, resulte verdaderamente útil a la administración de justicia según el tipo penal que se pueda constituir en cada caso particular (Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, p. 3) . C. En los pacientes vivos dictamina pronósticos. En medicina, el pronóstico, generalmente de una enfermedad, es el conjunto de datos que posee la ciencia médica sobre la probabilidad de que ocurran determinadas situaciones en el transcurso del tiempo o historia natural de la enfermedad. 29 D. Criterio médico-legal: la medicina legal facilita la labor de la justicia en el entendido de que esta ilustra sobre los casos médicos (implicaciones y significados de la enfermedad) al personal que compone la administración de justicia. También se puede encontrar en la literatura médica otras clasificaciones que dan cuenta de los aportes de la medicina legal a la administración de justicia, entre ellos se cuentan la medicina legal general que tiene como propósito la elaboración de documentos médico- legales. La medicina legal tanatológica, estudia la muerte y el cadáver; la medicina legal traumatológica se encuentra referida a las alteraciones anatómicas y funcionales causadas por una fuerza exterior, que son de interés a la justicia; la medicina legal materno-infantil, relaciona afectaciones a la integridad física de los niños, las niñas y adolescentes generalmente por maltratos físicos y sicológicos y demás alteraciones de la conducta sexual y sus consecuencias legales; medicina legal laboral, aspectos legales de las alteraciones de la salud causadas por el trabajo. 3.3.Evolución normativa de la Medicina Legal en Colombia El 29 de octubre de 1914 la ley 53 organizó el Servicio Nacional de Medicina Legal, pero desde el Descubrimiento, la Conquista, la Colonia, la Independencia y las primeras décadas de La República se conocen algunas actuaciones médico-legales que se diferenciaban del empirismo corriente en esos años. A finales del siglo XIX y segunda década del siglo XX, hasta la promulgación de la ley, la Academia de Medicina de Medellín y la Academia Nacional de Medicina iniciaron, de manera sistemática, los esfuerzos para medicalizar los dictámenes periciales. En este artículo se hace un relato 30 histórico del desarrollo de la Medicina Legal, tanto en lo normativo nacional, teniendo en cuenta la legislación en lo penal, civil, contencioso administrativo y laboral, así como lo sucedido en el departamento de Antioquia y su capital12. La ley 53 de octubre de 1914 organizó la medicina legal en el país, mientras que la ley 83 de ese año reglamentó el ejercicio de la Medicina, ambas profesionalizaron la práctica médico-legal (Paz, 1972). La ley 53 reafirmó la oficina central de Bogotá y generó la instauración de despachos médico-legales en cada una de las capitales de los departamentos; también permitió a los alcaldes municipales para que inscribieran como médicos legistas en sus respectivos municipios a los médicos con título académico, con la necesidad de que cada actuación fuera firmada por dos médicos. En la oficina central de Bogotá se fundó la sección de Toxicología. El decreto 1° de enero 2 de 1915 reiteró la inscripción de médicos ante las alcaldías que no tuviesen oficinas creadas por ley y creó la planta de cargos. En sus inicios fue dependencia del Ministerio de Gobierno hasta la creación del Ministerio de Justicia en 1944. En 1940, la ley 94 ordenó la construcción de la sede central del Instituto de Medicina Legal, ese edificio permitiría la instalación de una sala de necropsias, un laboratorio de toxicología, un laboratorio de química, un laboratorio de rayos X y la mesa de anfiteatro para conferencias. Por diferentes resoluciones ministeriales, hubo reglamentación de los distintos servicios periciales. La ley 42 de 1945 dispuso que el Instituto en Bogotá era el rector de la medicina legal nacional, ordenó la docencia de la materia y creó la Escuela de 12En el fundamento de la presente reseña sé utilizó cómo documento principal la obra del mas importante tratadista de Medicina Legal en Colombia, el médico, escritor y docente CESAR UGUSTO GIRALDO. Quien ha publicado el libro de medicina legal que lleva más de 12 ediciones en la casa editorial Señal. 31 Medicina Legal para la formación de especialistas. La ley 9 de 1952 reiteró la jerarquía del Instituto en Bogotá y ordenó el auxilio gratuito por parte de los médicos que hacían la prestación de lo que se conocía como año rural y hoy se denomina servicio social. El decreto 1700 de 1964 reestructuró el servicio médico-legal y de nuevo recabó en la Escuela Superior de Medicina Legal. Probablemente la discrepancia entre la creación legal y su real funcionamiento se debió al divorcio que estas normas establecieron con la educación formal en las universidades, que son las que deben dar ese aval. El decreto 670 de 1966 autorizó para que los médicos con especialización en anatomía patológica pudieran actuar como peritos en necropsias médico-legales. El decreto 3172 de 1968 adscribió a la División de Medicina Legal e Investigaciones Forenses del Ministerio de Justicia las funciones del Instituto Central y transformó las oficinas de Medellín, Cali, Barranquilla y Bucaramanga en institutos seccionales, creó y dotó cargos en laboratorio forense, técnicos en balística y grafología en cada uno de estos nuevos institutos, pero además amplió la planta de cargos del Instituto central en Bogotá (Paz, 1972). La Ley 9 de 1979, conocida como Código Sanitario Nacional, aceptó el concepto de muerte cerebral y en desarrollo de su última reglamentación por el decreto 2493 de 2004, estableció los criterios de ese diagnóstico, diferenciándolo en adultos y niños. El decreto 2455 de 1987 completó los servicios oficiales a las funciones médico-legales. El decreto 055 de 1988 elevó a rango de dirección general la que era división en el Ministerio de Justicia, permitiendo mejor presupuesto y autonomía administrativa. La ley 73 de 1988, sobre trasplante de órganos, estableció la presunción legal de donación y los requisitos de retiro de órganos de cadáveres. El decreto 786 de 1990, reglamentario de la práctica de necropsias, diferenció las autopsias médico- legales que se practican por orden judicial, de las autopsias clínicas -que pueden ser docentes, sanitarias o de investigación-. La ley 38 de 1993 ordenó la práctica de la carta 32 dental en formato único, para los cadáveres no identificados. La ley 270 de 1996 estatutaria de la justicia determinó que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses dependía de la Rama Judicial. La ley 721 de 2001 determinó que en casos de paternidad o maternidad en duda, las pruebas de ADN deberían arrojar un índice de probabilidad de 99,9 %, en caso de que los padres vivan, y de 99,99 % si ha fallecido alguno de ellos. El decreto 1562 de 2002 hizo la reglamentación de los laboratorios que realicen pruebas de ADN. La Constitución Política de 1991 mediante su artículo 27 transitorio modifico permitió la modernización de las funciones que hasta esa fecha cumplía medicina legal. Esa norma unificó los servicios periciales que prestaban departamentos y municipios, los que fueron absorbidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, establecimiento público adscrito a la Fiscalía General de la Nación. El decreto 2699 de 1991, que estructuró la Fiscalía General de la Nación en lo concerniente a su establecimiento público adscrito, organizó y estructuró todo el servicio nacional bajo la dirección del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, estableció institutos regionales que denominó Regional Norte con sede en Barranquilla, Regional Noroccidente con sede en Medellín, Regional Occidente con sede en Pereira, Regional Suroccidente con sede en Cali, Regional Sur con sede en Neiva, Regional Oriente con sede en Bucaramanga, Regional Bogotá con sede en la Capital y otra regional, también con sede en Bogotá, para los antiguos territorios nacionales. La ley 938 de 2004 modificó la estructura del Instituto y determinó que el director general ya no sería nombrado por la junta directiva, sino que su designación la haría el fiscal general de la Nación, lo que conlleva que el jefe del proceso acusatorio sea también el jefe de la investigación científica (Rivera, 2005). La ley 1696 de 2013 incrementó las sanciones para quienes conduzcan vehículos automotores y hayan consumido bebidas embriagantes o sustancias psicoactivas. 33 Respecto a la embriaguez alcohólica determinó que su cuantificación sería sólo por medición de alcohol en sangre y desechó otras formas de alcoholimetría, por prueba que determine el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. El decreto 917 de 199913 estableció el baremo para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y de la invalidez y el decreto 094 de 1989 estableció la manera de calificar el personal de las fuerzas militares; la ley 1562 de 2012 definió el accidente de trabajo y la enfermedad laboral, así como lo concerniente a las juntas de calificación e invalidez (Toro, 2013). 3.4.Funciones del instituto de medicina legal y ciencias forenses en Colombia, de acuerdo a la ley 938 de 2004. La ley 938 de 2004, en su artículo33 establece que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses pertenece a la Rama Judicial y se encuentra adscrito a la Fiscalía General de la Nación14, como establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Este tiene competencia en todo el territorio Nacional en cuanto es el encargado de coordinar todo lo relacionado el Sistema de Medicina Legal y Ciencias Forenses15. El instituto presta auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia16. 13 Nota aclaratoria: Hoy manual único de invalidez, hoy ley 1507 de 2014. 14En el artículo 1° del decreto 16 de 2014, que da cuenta de la estructura orgánica de la fiscalía General, se puede encontrar en su literal 5° que enuncia las entidades adscritas a su organización mencionando al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 15Nota aclaratoria: Artículo 34 ley 938 de 2004. 16 Nota aclaratoria: Artículo 35 ley 938 de 2004. 34 En el artículo 36 de la citada disposición se enlistan las funciones que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tiene, entre estas se encuentran: 1. Organizar y dirigir el Sistema de Medicina Legal y Ciencias Forenses y controlar su funcionamiento. 2. Prestar los servicios médico-legales y de ciencias forenses que sean solicitados por los Fiscales, Jueces, Policía Judicial, Defensoría del Pueblo particulares y demás autoridades competentes de todo el territorio nacional. 3. Desarrollar funciones asistenciales, científicas, extra-periciales y sociales en el área de la medicina legal y las ciencias forenses. 4. Prestar asesoría y absolver consultas sobre medicina legal y ciencias forenses a las unidades de fiscalías, tribunales y demás autoridades competentes. 5. Definir los reglamentos técnicos que deben cumplir los distintos organismos y personas que realicen funciones periciales asociadas con medicina legal, ciencias forenses y ejercer control sobre su desarrollo y cumplimiento. 6. Servir de organismo de verificación y control de las pruebas periciales y exámenes forenses practicados por los cuerpos de policía judicial del Estado y otros organismos a solicitud de autoridad competente. 7. Servir como centro científico de referencia nacional en asuntos relacionados con medicina legal y ciencias forenses. 35 8. Ser organismo de acreditación y certificación de laboratorios, pruebas periciales y peritos en medicina legal y ciencias forenses, practicadas por entidades públicas y privadas. 9. Coordinar y adelantar la promoción y ejecución de investigaciones científicas, programas de postgrado, pregrado, educación continuada y eventos educativos en el área de la medicina legal y ciencias forenses. 10. Coordinar y promover, previa la existencia de convenios, las prácticas de docencia de entidades educativas aprobadas por el ICFES. 11. Divulgar los resultados de las investigaciones, avances científicos, desarrollo de las prácticas forenses y demás información del Instituto considerada de interés para la comunidad en general. 12. Delegar o contratar en personas naturales o jurídicas la realización de algunas actividades periciales y controlar su ejecución. Es importante aclarar que estas funciones se encuentran en concordancia con el decreto 4669 del 27 de diciembre de 2006, que da cuenta de la estructura y clasificación de los empleos y las responsabilidades de los funcionarios adscritos a la entidad. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tiene la competencia para realizar necropsias establecida por el decreto 786 de 1990, sin embargo la resolución 795 de 1995 (Marzo 22) por la cual se establecen los Criterios Técnico Administrativos para la Prestación del Servicio Social Obligatorio en su artículo séptimo establece que los médicos en cumplimiento de la prestación del Servicio Social Obligatorio tienen la 36 obligación de cumplir con la actividad de médico forense que se requiera en la localidad donde se desempeñan, cuando no exista otro profesional que ejerza esta función y en su artículo noveno deja claro que Los profesionales de la salud respectivos que ocupen las plazas legalmente aprobadas deberán contar con la asesoría y supervisión en su área en forma permanente por parte de la entidad de salud donde presta el servicio, y será obligación de las Direcciones de Salud hacer la inducción y el seguimiento, esto refuerza la necesidad de una adecuada formación de los médicos durante su pregrado en los temas correspondientes a la medicina legal , ya que debido a las vicisitudes del sistema de salud y a la escasez de profesionales de la salud en el país, algunas de las actividades del médico son desarrolladas sin la respectiva supervisión y acompañamiento , como suele suceder en procedimientos como la necropsia médico-legal, cuya experiencia en su realización es escasa durante la formación de pregrado, acudiendo a la orientación de un disector quien en ocasiones solo ha tenido formación basada en la experiencia y no en la academia, esto refuerza entonces una falencia importante en un procedimiento de donde se derivan aspectos probatorios importantes para el sistema procesal penal de nuestra nación. El decreto 786 de 1990 en su artículo primero clasifica en necropsias médico- legales y en necropsias clínicas. 3.4.1. Necropsias médico-legales. La Necropsia es aquel estudio científico y técnico realizado a un cadáver con la finalidad de investigar y determinar las causas de su muerte, por lo general, el término es utilizado como sinónimo de autopsia, ya que en ambos casos se procede al estudios de 37 cadáveres, sin embargo, se puede acotar que la palabra necropsia es usada en el área de la medicina legal y de la criminalística más que en cualquier otra rama de la investigación forense ya que la necropsia comprende además lo relacionado con el lugar del hecho, todo lo concerniente a los elementos de conocimiento y herramientas que se usaron para realizar el homicidio (Montiel, 2003). La palabra proviene del latín. Necropsia, y este del griego νεκρός nekrós 'cadáver' y /οψία /opsía 'vista'. Que se ha entendido como examen de un cadáver17. El decreto 786 de 1990 define jurídicamente el concepto afirmando que la Autopsia o necropsia es un procedimiento de observación, intervención y análisis de un cadáver, tanto externa como interna, que examina las evidencias o pruebas físicas relacionadas la muerte y antecedentes, se obtiene información para fines científicos o jurídicos. Además, acude a la definición de otro concepto asociado este, la Viscerotomía médico legal que se refiere recolección de órganos o cualquier componente anatómica contenidos en las cavidades del cuerpo humano (Téllez, 2002, 113). En los manuales del Instituto de Medicina Legal se reitera la idea de que la preparación e idoneidad del perito que procederá a la realización del procedimiento se fundamenta en dos pilares básicos: 1. El conocimiento teórico de los conceptos de la Patología Forense. 2°. La aplicación sistemática del método y procedimientos de la anatomía patológica en el procesamiento de los casos. 17 RAE, 2016. Recuperado de: http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=necropsia 38 La capacidad de abordar el estudio de un caso de manera adecuada y la solidez conceptual del perito depende no solo de la práctica de muchas necropsias, sino de la discusión y análisis de los casos con personas de mayor experiencia y/o conocimiento y de su actualización a través del estudio de bibliografía que le aportarán cada vez mayor ilustración y capacidad de análisis y discernimiento en el abordaje e interpretación de aspectos críticos de su experticia; así va formando su criterio forense y, como corolario, su mayor seguridad o confianza en la práctica de necropsias y posterior sustentación de los casos (Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2004, p. 7). La preparación técnica del perito médico es de tal magnitud que este no se puede abstraer del ordenamiento jurídico que le faculta para la realización del procedimiento. En Colombia el Sistema de Medicina Legal y Ciencias Forenses se encuentra supeditado al sistema procesal penal en relación a que: La investigación criminal moderna aplicada en países desarrollados con Sistema Judicial de tipo Acusatorio, hace énfasis en el uso del método científico para el estudio de la evidencia física, como medio para verificar que se ha cometido un crimen, corroborar o descartar testimonios, exonerar a un inocente bajo sospecha, identificar a la persona o personas responsables y disponer de pruebas objetivas y controvertibles que puedan sustentar una acusación (Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2004, p. 9). De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando se puede sintetizar el tema de la necropsia en los siguientes términos este el examen externo e interno de un cadáver realizado por un médico (perito experto) que aplica las técnicas y procedimientos 39 de la Anatomía Patológica aceptados científicamente para estudio de un caso en que se investiga judicialmente una muerte (Calabuig, 2004). La aplicación de las técnicas y procedimientos está indicada para alcanzar los objetivos de la investigación forense al poder sustentar convenientemente los hallazgos y la opinión de manera escrita y/o verbal frente a Fiscales y Jueces en el curso de una entrevista o audiencia oral dentro del Proceso Penal. 3.4.2. Necropsias clínicas. Sobre la base de las ideas anteriores se puede entender que tanto las necropsia médico- legales como las clínicas, son procedimientos que se realizan sobre un cadáver con fines educativos, de investigación jurídica, en salud y sanitarios. El decreto 3518 de 2006 dispone que “en todos los eventos de muerte relacionados con enfermedades de interés en salud pública, deben contar con una muestra de tejido para que sea analizada y ayudar a definir la clasificación del caso”. El detallado estudio de los casos por diferentes tipos de enfermedad requieren realizar la creación de una unidad de análisis que incluya la ficha de notificación con copia de la historia clínica, los resultados de las pruebas de laboratorio (serología, virología y patológicas), así como el análisis epidemiológico, que permita la correlación e integración de la información, de manera que los casos que puedan clasificarse como verdadera muerte por la causa investigada, (dengue, fiebre amarilla, tuberculosos entre otros), lo sean con grado de certeza. 40 4. Concepciones culturales sobre la muerte y el cuerpo humano 4.1.Dignidad, ritos sobre la muerte e importancia del cuerpo humano Abordar el tema del cuerpo humano, como evidencia probatoria, conduciría, lógicamente, a partir de la idea de que es legal la utilización del cuerpo como elemento de conocimiento en el proceso penal. Lo anterior de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Penal y el 246 del Código de Procedimiento Civil, normas que expresan parcialmente lo siguiente: Artículo 248 del Código de Procedimiento Penal indica: Examen médico o para clínico. Para los efectos de la comprobación de la conducta punible, sus circunstancias y el grado de responsabilidad del procesado, el funcionario judicial podrá ordenar que a éste le sean realizados los exámenes médicos o paraclínicos necesarios de los que en ningún caso podrán violar los derechos fundamentales. Las entidades de la administración pública tendrán la obligación de practicar oportuna y gratuitamente los exámenes, análisis y cotejos que los peritos consideren convenientes y que ordene el funcionario judicial. Por su parte, el artículo 238 del Código General del Proceso prescribe que en la práctica de la inspección se observarán las siguientes reglas: 4. Cuando se trate de inspección de personas podrá el juez ordenar los exámenes necesarios, respetando, la dignidad, intimidad e integridad de aquéllas. 41 El artículo primero de la Constitución Política de Colombia se refriere a: Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. El artículo segundo de la Constitución Política parcialmente establece que: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; (...) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. La base del sistema democrático colombiano establecido en la Constitución Política de 1991 funda su razón de ser en el respeto a la dignidad humana, cuyo fin principal es asegurar la efectividad de los derechos de las personas. Se garantiza este por medio del principio de jurisdiccionalidad Nulla culpa sine indicio (Ferrajoli, Luigi, 1998). Por medio de este se explica que las autoridades de la República se instituyen para proteger a las personas en sus vidas y demás derechos y libertades. El hombre en el funcionamiento del Estado debe ser respetado en su dignidad, que como lo advierte el artículo 1° de la Constitución Política funda todo tipo de actividad estatal. En este orden de ideas, por ejemplo, el artículo I del Código Penal, expresamente dice "... El Derecho Penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana...”. En el mismo sentido, el artículo 1°. De la ley 906 de 2004 expresa: "...Todos los intervinientes 42 en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano...". Así, entonces, se puede afirmar que el hombre y su dignidad son fundamento del ejercicio de la actividad probatoria del Estado y como fundamento deben ser respetados por él en el ejercicio de la actividad probatoria. Para la Corte Constitucional, en las sentencias T-401 de 1992 y T-090 de 1996 con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, refiriéndose a la Dignidad Humana expresó: Como bien lo ha expresado esta corporación, la dignidad humana es en verdad principio fundante del Estado que más que derecho en sí mismo, es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución. Este principio atiende necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento su autonomía e identidad... El principio de dignidad no sería comprensible si el necesario proceso de socialización del individuo se entendiera como una forma de masificación y homogenización integral de su conducta, reductora de toda traza de originalidad y peculiaridad. Si la persona es en sí misma un fin, la búsqueda y el logro incesantes de su destino conforman su razón de ser y a ellas por fuerza acompaña en cada instante, una inextirpable singularidad de la que se nutre el yo social, la cual expresa un interés y una necesidad radical del sujeto que no puede quedar desprotegido por el derecho a riesgo de convertirlo en cosa. El hombre en relación a su dignidad humana, y su cuerpo humano, pueden ser utilizados o empleados como evidencia probatoria. 43 Los contenidos probatorios del artículo 248 del C. De Procedimiento Penal prohíben realizar inspecciones o exámenes médicos o clínicos sin el consentimiento, sin la determinación y sin la voluntad del examinado. En los términos de dignidad humana aquí expuestos, el hombre no es entonces un objeto sino un fin en sí mismo, es un fin del Estado, es un fin del proceso, es un fin de la actuación judicial y ha de ser un fin de la prueba - para demostrar o desvirtuar su responsabilidad- y tan no es objeto que la Constitución y la Ley lo han protegido y lo protegen de cualquier tipo de injerencia arbitraria al momento de administrar justicia (Parra, 1999). Esta protección legal se extiende a la situación del cuerpo sin vida, en tanto los familiares amigos y la sociedad en conjunto reclaman para el mismo el respeto de que este gozaba en vida, máxime, cuando al estado en caso de muerte violenta o en caso de duda sobre el deceso, requiere conocer científicamente la causa de muerte. En este sentido es necesario resaltar la importancia, el significado y el valor que los cadáveres han representado para los hombres de todas las culturas y de todos los tiempos. Por ello, se hace una breve referencia a las culturas que la determinan en nuestra tradición occidental, esto con el fin, no solo de precisar el necesario análisis socio jurídico de lo que acá se pretende dar a entender con este escrito, sino de mostrar la importancia cultural del cuerpo para la sociedad históricamente considerada. 4.1.1. Tradición egipcia. Según relata el historiador Heródoto, esta vocación de sacra eternidad también fue un referente marcado en la cultura del antiguo Egipto, donde la costumbre de la preservación 44 de los cadáveres por medio de la momificación hizo famosos a los embalsamadores. En este milenario lugar seguían un estricto procedimiento para extraer todos los órganos del cuerpo (Heródoto, 2007, p.182). Empezaban por retirar al cerebro con unos ganchos para poner en el interior ingredientes; luego, abrían los ijares con una piedra cortante proveniente de Etiopia para así tomar las vísceras, depositarlas en los canopes y lavar la cavidad con vino de palma para luego colocar allí mirra y aromas, salvo incienso, y coser la abertura; después, dejaban adobar el cadáver en natrón por setenta días, para que cumplido el tiempo se le lavara y después se le cubriera con vendas, entre cuyos pliegues se ponía amuletos, y se las sellara con una resina especial (Téllez, 2010). Se ponía en la boca abierta del sarcófago una moneda para pagar al barquero Makhaf, quien transportaba el cuerpo sin vida por un río de manera que el espíritu llegara a la otra vida, Huyen los egipcios de los usos y costumbres de los griegos y, en una palabra, de cuantas naciones viven sobre la faz de la tierra; conservan este principio común a todos ellos: consideran que en el cadáver hay algo sobre humano (Heródoto, 2007, p.184). 4.1.2. Tradición griega. Para la cultura griega, desde temprana edad se tenía la noción de vida futura (De Coulanges, 2007), a pesar de la muerte del cuerpo el alma pasaba a una región llamada El Hades, lugar custodiado por un perro de tres cabezas llamado Cerbero y al que accedían 45 todos los espíritus para nunca más salir. En este punto, las almas y sus familiares les habían proporcionado un funeral apropiado, o de lo contrario, se enfrentarían al tormento eterno. Según la evidencia arqueológica Los funerales griegos, eran acontecimientos fastuosos que abarcaban solemnes procesiones, música y rigurosos rituales. En este sentido, se pedía a las mujeres dolientes que cortaran su cabello y arañaran sus mejillas para hacerlas sangrar, y las familias solventes contrataban generosos grupos de plañideras que, mientras lloraban con lamentos, acompañaban el cortejo rasgándose la ropa y arrancándose el cabello. Y, además, se señalaba el lugar de la deposición del difunto con lápidas pintadas o bellamente labradas en mármol (De Coulanges, 2007). Para los griegos además era inconcebible dejar abandonados a sus muertos, había que disponer una moneda en la boca del cadáver para que, luego de que Hermes –el mensajero de los dioses– acompañara el espíritu del difunto hasta las orillas del Estigia18, para que Caronte –el barquero del inframundo– lo condujera a la morada eterna y cobrara su moneda, pues de no portarla, se condenaría a este espíritu a vagar por las orillas del mismo río eternamente (Hervás y Panduro, 1799). 4.1.3. Tradición romana. Es sabido por cualquier estudioso de la historia del derecho que en Colombia nuestra tradición jurídica se encuentra vinculada al sistema de derecho continental, en este sentido 18 del Latín “Stygius” y éste del vocablo griego Stygios “Styx”, a su vez de Stygos, “odio” y Stygnos, “triste, oscuro”; “el río del odio y de la aflicción”. 46 también los dogmas de la muerte instituida por el pueblo romano han podido perdurar hasta el triunfo del cristianismo (De Coulanges, 2007). Los romanos, como herederos de la cultura helénica por Eneas (De Coulanges, 2007), la misma creencia sobre el río Estigio, Caronte y el Hades, pero con una particularidad respecto del pueblo griego: vivían poco. Los romanos a los 18 años ya se consideraban viejos, en palabras de Cicerón “nuestros antepasados, han querido que los hombres que habían salido de nuestra vida se contasen en el número de los dioses” (Cantú, 1958). Sus ancestros al morir devenían en dioses. Cuando algún romano moría, en cumplimiento de la pretérita Tabula Décima, “De delictis publicis”, De los delitos públicos– que así rezaba: “Hominem mortuum in urbe nec sepelito nec urito19” (Cantú, 1958). Además, en el caso de familias adineradas se organizaba cortejo fúnebre se sepultaba el cadáver en un sarcófago de piedra o de mármol a veces se cremaba, pero si no, sobre las lápidas se ofrecía comida fúnebre y se realizaba la libación del vino (Cantú, 1958). Cuando se incineraba se le vestía con las vestiduras y menajes que pudiera necesitar el fallecido en la otra vida, consumido el cuerpo por las llamas, apagaban la hoguera con vino, recogían las cenizas y las guardaban en una urna que luego sería puesta en el Columbarium, o nichos para las urnas funerarias. 19 Al hombre muerto no se lo sepulte ni crema en la Urbe. 47 Según lo han contado Hervás y Panduro, el pueblo romano supo legar a la Historia que “la muerte fue el primer misterio y ella elevó el pensamiento de los hombres de lo visible a lo invisible, de los transitorio a lo eterno, de lo humano a lo divino” (1799). 4.2.Antecedentes en la legislación colombiana El análisis de las figuras jurídico penales no puede ser entendido sin una previa y adecuada contextualización que ubique al analista de las mismas dentro de la tradición social y cultural que las produjo, en este sentido el tema de las autopsias o necropsias requieren una contextualización en relación a una figura jurídica que si bien es cierto, no tiene que ver directamente con la idea del cuerpo inerte como elemento de prueba, si se relaciona con la disputa cultural que una vez existió entre la ciencia y la religión. Dos propuestas sociales que se opusieron brevemente en algún momento pero que afortunadamente se superó (Rodríguez, 2013, p. 2). Se entendió que la función de la religión se enmarcaba en los procesos y sistemas vitales que hacían viable la vida humana desde el punto de vista biológico y social (Luhmann, 2007). Se aclara entonces que la figura del irrespeto a cadáveres cobra relevancia en la medida en que la tradición religiosa consideraba el cuerpo como objeto de la religión. Y en consecuencia se legisló. 48 De 1821 a 1840 la legislación colombiana en los diferentes códigos de la época como lo fueron el Código Penal de la República de Colombia de 1821 y el en el Código Penal de la República de la Nueva Granada de 1837 incluyeron avances importantes en lo referente al cadáver y sus concepciones , por ejemplo se establecían penas por robar pertenencias del cadáver, destrucción de sepulcros y sepulturas , la omisión de denuncia de quien fuere testigos de los despojos o daños en cadáveres y sepulturas además se destacan artículos del código penal de la nueva granada : Artículo 347. El funcionario o empleado público que exhumare o mandare exhumar un cadáver con cualquiera motivo, siempre que no sea el de practicar un reconocimiento u otra diligencia judicial, después de veinticuatro horas y antes de haber pasado dieciocho meses de su inhumación, sufrirá una multa de veinticinco a cien pesos; Artículo 348. La persona particular que exhumare un cadáver antes de dicho tiempo, o que, aunque haya pasado este tiempo lo verifique sin la licencia del jefe político del cantón, sufrirá una multa de veinticinco a cien pesos, y un arresto de tres a quince días; Artículo 349. Si de la exhumación se siguiere algún daño a la salud pública a más de la multa sufrirán los reos en los casos de los dos artículos precedentes de seis meses a dos años de presidio. En igual sentido se expresaron el Código Penal del Estado Soberano de Bolívar de 1862, el Código Penal del Estado Soberano de Antioquia de 1867, el Código Penal de los 49 Estados Unidos de Colombia,el Código Penal del Estado Soberano de Bolívar de 1873,el Código Penal del Estado Soberano del Magdalena de 1874. Sin embargo, luego de que se coronara la unificación nacional con la Constitución Política de 1886, obra máxima de la Regeneración, –según lo dispuesto en el Artículo J del Título XXI de sus Disposiciones Transitorias– se aplicó en adelante para todo el territorio colombiano el Código Penal del Estado Soberano de Cundinamarca expedido el 16 de octubre de 1858, el cual consagró la estudiada figura así: Artículo 553. El que a sabiendas abra o quebrante sepultura o sepulcro con el objeto de deshonrar o ultrajar un cadáver o sus restos, sufrirá una prisión por seis meses a dos años y pagará una multa de cincuenta a doscientos pesos; Artículo 554. El que abriere o quebrantare sepulcro o sepultura para despojar al cadáver de las vestiduras o efectos con que se le [sic] condujo a la huesa, o para aprovecharse de sus materiales, será castigado como si robase con violencia a las personas, y pagará además una multa equivalente al triplo del importe de lo robado; Artículo 555. El que abriere o quebrantare sepulcro o sepultura con cualquiera otro objeto fuera de los expresados en los dos artículos anteriores, sufrirá un arresto de dos a seis meses y pagará una multa de diez a cincuenta pesos. Con el tiempo, llegó –ulterior al Código Penal de 1890– el Proyecto de Código Penal de la República de Colombia de 1927, el cual conservó la figura modificando la redacción, estas normas penales, sin embargo, no rigieron y se expidió el C. P. De 1936, en cuyo art. 315 se dijo: 50 El que cometiere acto de profanación en el cadáver de una persona o de sus restos, o el que con fin injurioso o ilícito lo sustraiga, o viole de cualquier manera una sepultura, incurrirá en prisión de seis meses a dos años. Y, al concretarse la reforma penal en Colombia con el Decreto 100 de 1980, se consagró como punible el irrespeto a cadáveres así: Artículo 297. Irrespeto a cadáveres. El que sustraiga el cadáver de una persona o sus restos o ejecute sobre ellos acto de irrespeto, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. /Si el agente persigue finalidad de lucro, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte (Téllez, 2010). Con la anterior evolución legislativa se pone en evidencia la importancia que el manejo de los cadáveres ha tenido en nuestro sistema jurídico, lo que no implica que la realización del procedimiento de la autopsia implique de ninguna manera irrespeto alguno al mismo. 51 5. Relevancia de la prueba pericial en Colombia, con especial referencia a la autopsia o necropsia 5.1.Prueba pericial Cualquier aproximación de la fiscalía o de la defensa en Colombia a la prueba en el Sistema Penal Colombiano debe tener en cuenta los siguientes objetivos: 1. Identificar con precisión los hechos frente a los que debe obtenerse el conocimiento que requiere el sistema Procesal Penal Colombiano para realizar cualquiera de las siguientes actividades: ordenar el archivo, solicitar la preclusión, acusar ante el juez de conocimiento, solicitar condena, a partir de la evaluación de la conducta denunciada o conocida de oficio. 2. Organizar los actos de investigación que sean idóneos, proporcionales y necesarios para sustentar la teoría del caso20. 3. Establecer la legalidad, autenticidad, pertinencia y conducencia de los medios de conocimiento que se harán valer en el juicio. 4. Tener claro si los medios de conocimiento que se poseen son suficientes o no para cumplir con la carga probatoria para sustentar la acusación o la defensa. 20 Por expresa disposición de la Corte Suprema de Justicia la presentación de la teoría del caso para la fiscalía es obligatoria tal y como lo dispone el artículo 371 de la ley 906 de 2004; pero para la defensa es facultativo. 52 5. Analizar las posibles estrategias de la defensa y/o de la fiscalía según el caso. Para la adecuada presentación de los diferentes medios de prueba. Entre los medios de prueba que a partir de la reforma al sistema acusatorio se le dio especial relevancia se encuentran la prueba testimonial y la prueba pericial. Sobre esta última en el ordenamiento jurídico colombiano y en el derecho comparado, se registra lo siguiente sobre el concepto y categoría de la prueba pericial: “La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados” (Climent, 1999).En ese mismo sentido se encuentra consagrado legalmente en la ley 906 de 2004 o código de procedimiento Penal en el artículo 405. La prueba pericial ha sido entendida en Europa y especialmente en España como “aquella que se realiza para aportar al proceso las máximas de la experiencia que el juez no posee o no puede poseer y para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos concretos objeto del debate”21. En Latinoamérica los diferentes desarrollos del derecho probatorio han establecido que la prueba pericial es una prueba de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimientos científicos o culturales de los jueces, porque, en definitiva, y como medio probatorio, ayuda a constatar la realidad no captable directamente por los sentidos, en manifiesto contraste con la prueba testifical o la de inspección ocular (Chiesa, 1995). 21 Tribunal Supremo Español, sentencia del 28 de octubre de 1997. 53 La prueba pericial es uno de los caminos por los cuales habitualmente ingresa el conocimiento científico al Proceso. La ciencia tuvo, tiene y tendrá gran relevancia para el Proceso (Coderch y Rpuig, 2008, p. 23), es más, sus vínculos se multiplican rápidamente y hasta se podría decir que aumentan día a día (Taruffo, 2008. P. 97). La ciencia incide –a través de la denominada prueba científica–en la dilucidación de distintos asuntos en los que se pretende la obtención de tutela jurisdiccional. Para Taruffo la prueba científica es En términos generales, con tal expresión se designan los supuestos en que el conocimiento científico es usado en el proceso para aportar el conocimiento o la demostración de un hecho o –mejor dicho– la prueba de la verdad de un enunciado fáctico (2008). El Código General del Proceso (ley 1564 de 2012), en la primera parte de su artículo 226 dispone que “La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.” Con lo cual se refrenda la importancia del conocimiento , pericia y experticia que debe tener el perito que aporte su dictamen , toda vez que como se consagra en el artículo 232 del mismo ordenamiento en cuanto a la apreciación del dictamen: El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso. Se puede inferir de lo anterior que el médico en su servicio social obligatorio tiene por derecho los 54 conocimientos técnicos y científicos para elaborar un dictamen, sin embargo se queda corto en los requisitos desde el punto de vista de la experiencia y la experticia en el mismo. La Corte Constitucional se ha referido al tema de la siguiente manera en su sentencia C- 124 del 2011: La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave. Lo que quiere decir la Corte es que, como todo medio de prueba el dictamen pericial también puede ser controvertido por las partes cuando no están de acuerdo con este. Sobre la Naturaleza jurídica del dictamen pericial ha sostenido la Corte que es dual en este sentido: La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o 55 artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave. Este carácter dual es confirmado por autores como Silva Melero, quien sostiene que el dictamen pericial cumple una doble función. De un lado “… llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez podría conocer, pero que no está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión.” Por otro lado, el dictamen también opera como “concepto de pericia de constatación de hechos”, o lo que es lo mismo “… constataciones objetivas, que pueden ser independientes la persona del inculpado.” A idéntica conclusión arriba la jurisprudencia constitucional. Sobre el particular, en la sentencia T-796/06 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), se pone de presente cómo el dictamen pericial responde a una naturaleza jurídica dual. De un lado, es comprendido como “…un verdadero medio de prueba, debido a que el dictamen pericial se dirige a provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que realiza el perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la certeza positiva o negativa de unos hechos.”. De otro, la experticia también es comprendida como “…un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso, sino que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del juez”. 56 Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso (Corte Constitucional, 2011, Sentencia C-124) La prueba pericial tiene valor probatorio y, por consiguiente, es apreciada por el juez solamente si corresponde a un acto procesal que fue sometido al principio de contradicción y fue regular y legalmente practicado en el proceso, conforme a las reglas previstas en la ley para el efecto. Si el dictamen pericial no ha sido decretado por un juez, o no ha sido controvertido en el proceso, carece de mérito probatorio y no puede ser valorado judicialmente porque no es una prueba legalmente practicada. 5.2.El perito forense en el sistema acusatorio colombiano 5.2.1. Testigo técnico. El testimonio se constituye como medio de prueba, y consiste en que una persona natural sin condición especial diferente a conocer sobre los hechos que requieren ser esclarecidos, le expresa al juez lo que conoce de esos hechos, teniendo como base lo estipulado por el código general del proceso en el artículo 208 Deber de testimoniar: Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley. 57 Al respecto Nisimblat (2014) menciona la necesidad de considerar otras cualidades en el caso del testigo técnico, desde “la etimología de la palabra proveniente del latín Technicus, es aquel que habiendo presenciado un hecho, posee conocimientos especiales de una ciencia o arte que le permiten calificarlo” (p.273), con el código de procedimiento civil, en su artículo 227 inciso 3 y el código general del proceso artículo 220 inciso 3, Es una persona que declara sobre hechos sobre los cuales tiene conocimiento (circunstancias de tiempo , modo y lugar ), y además emite juicios de valor sobre aquello que percibió. Según Parra (2014), “el testigo técnico se puede definir como aquella persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte y que al narrar unos hechos se vale de aquellos para explicarlos (p.269). El concepto de testigo técnico no aparece consagrado ni regulado expresamente en la Ley 906 de 2004, sin embargo nada obsta para hacer remisión a otros códigos del derecho y sus definiciones. El artículo 402 del código de procedimiento penal establece que la regla general es que las personas declaren sobre lo que directa y personalmente les consta, en este sentido, las opiniones no son admisibles. Frente a esta regla de procedimiento la excepción más importante la constituye la prueba pericial, pues el experto es citado a rendir opiniones precisamente por poseer conocimientos que no tiene el juez. Los testigos –no peritos- emiten ciertos conceptos u opiniones durante sus intervenciones, para dar claridad a los hechos que conocen, aunque la legislación establezca que deban referirse únicamente a los hechos que directa y personalmente han percibido. Testigo técnico, es según la Corte Suprema de Justicia: 58 Aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso (…) Dicho de otra manera, el testigo técnico es la persona experta en una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos presenciado se vale de dichos conocimientos especiales (Corte Suprema de Justicia, 2007, radicado 26128). La doctrina especializada, tanto en el ámbito del procedimiento civil, de donde se toma la figura, como en el penal, se ha ocupado de definir al testigo técnico como aquél que percibe los hechos objeto de investigación y que, en razón de una especial cualificación o preparación técnica, científica o artística, puede agregar al relato vertido en juicio opiniones, impresiones o apreciaciones vinculadas con aquéllos, que contribuyen a su esclarecimiento. Para la doctrina el testigo técnico es la persona que posee conocimientos especiales que le permiten percibir de mejor manera ciertos hechos penalmente relevantes. (Durant, 1999. P. 472). En síntesis, se puede afirmar que la diferencia entre el testigo técnico y el perito se entiende porque el primero, (el testigo técnico) conoce los hechos por fuera de la actuación penal (como el médico que presencia una muerte) y puede percibir, gracias a sus conocimientos, una deficiencia de salud que a la postre desencadena un evento con resultados fatales), mientras que la intervención del perito se da precisamente dentro de dicha actuación, independientemente de la etapa en que acontezca (como cuando se le 59 encarga a un perito en medicina forense analizar el cadáver de una persona para establecer la posible causa de muerte). Entre el testigo técnico y el perito se da un tratamiento jurídico diferenciado, de modo que mientras al testigo común le está vedado exponer apreciaciones o impresiones personales en el curso de su deposición, al testigo experto le está permitido, siempre que aquéllas, formadas como consecuencia de sus condiciones profesionales o académicas, se relacionen con los hechos objeto del testimonio y contribuyan a mejorar su ilustración. El tratamiento jurídico diferenciado entre el testigo técnico y el perito, desde luego, también se ve reflejado en la verificación de los requisitos sustanciales y procesales que determinan su decreto y posterior práctica en la vista pública, algunos de los cuales coinciden, mientras que otros divergen. No puede perderse de vista que el perito, según quedó esbozado en precedencia, no pierde, por razón de su especial cualificación profesional, la condición de testigo. 5.2.2. Caracterización del perito en Colombia Las víctimas de la violencia en Colombia requieren peritos forenses certificados como garantía fundamental para que exista una mejor administración de justicia, dentro del marco del respeto por la dignidad de las personas que coadyuve el restablecimiento de sus derechos. 60 Las características de estos se encuentran establecidas en el Reglamento General para Certificación de Peritos Forenses de acuerdo con la Norma Internacional ISO/IEC 17024:2012 cuya versión es de julio de 2015. Según el Diccionario de la Lengua Española Espasa, se puede considerar al perito como aquella persona que poseyendo especiales conocimientos teóricos o prácticos informa bajo juramento al juzgador sobre los litigios que se relacionan con su especial saber o experiencia. Se denomina perito a un profesional o técnico, conocedor a profundidad de un tema y con capacidad de análisis, que pueda servir a un tribunal para establecer una verdad, ya sea por medio de la experiencia o de pruebas técnicas, que determinan un hecho. En los sistemas anglosajones, el perito es un testigo que tiene la categoría de experto en áreas científicas o técnicas. Cada parte puede presentar testigos expertos, a los que preparan y además les pagan, lo que en palabras de Taruffo genera "la figura del perito o testigo como un pistolero a sueldo, dispuesto a servir a la parte que lo convoca" (2008). Para Carnelutti el perito expresa juicios debido a algún conocimiento propio de su profesión y que el juzgador desconoce, considerando además que el perito es un sujeto, el testigo es un objeto del proceso; el uno y el otro proporcionan al juez noticias, pero el origen de estas es diverso: la ciencia del perito se forma en el proceso, y la ciencia del testigo fuera del proceso, en el sentido de que el primero actúa para lograrla en cumplimiento de un encargo del juez y el segundo sin encargo alguno (Carnelutti, citado por Pallares 2008, p. 565) 61 La función del perito en Colombia, no escapa de las consideraciones antes anotadas, es así que él se podría entender al perito como aquella persona con conocimientos de naturaleza científica, técnica, artística o en razón de su experiencia, en un “acto procedimental, previa valoración de hechos, lugares, personas, objetos, emite un dictamen que contiene su parecer o razón técnica sobre la materia en la que se le ha pedido su intervención” aportándole al proceso y al juez. 5.3.Prueba pericial entre el testigo perito y testigo técnico 5.3.1. Diferencias. Según la Real Academia Española el término perito proviene del latín perītus, que al usarse como adjetivo significa Experto o entendido en algo. Ella es la persona sabia, experta, hábil, diestra, práctica en una materia. El perito es entonces el técnico, profesional, entendidos o experto en una disciplina o materia determinada que a la luz de sus conocimientos y experiencia apoya a la justicia, sobre asuntos que son sometidos a su estudio. Los peritos son personas especialmente calificadas por su experiencia o por sus conocimientos técnicos o científicos en relación con hechos también especiales, que requieren esa aptitud particular para su adecuada percepción o para su apreciación e interpretación. 62 La categoría de testigo técnico, en los términos en que ha sido definida hasta ahora, parece confundirse con la de prueba pericial, sin embargo ante la aproximación teórica entre la naturaleza de uno y otro órgano de prueba, las reglas de evidencia federales 702 y 70322 de los Estados Unidos establecen, como una única categoría, la del testigo experto, definido como aquél que tiene “conocimiento, habilidad, experiencia, entrenamiento o educación" en una materia y que puede, en consecuencia, "fundamentar una opinión en hechos o información del caso que ha sido puesto en conocimiento del experto o que ha observado personalmente". No obstante, lo anterior, el desarrollo doctrinal y jurisprudencial que en el ámbito colombiano y regional se ha efectuado sobre la materia permite establecer que se trata en realidad de medios de conocimiento distintos, entre los cuales se observan diferencias claras y marcadas. De entrada, se advierte a partir de la regulación legal de la prueba pericial, establecida en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que, al experto, a diferencia del testigo técnico, no le consta nada en relación con los hechos objeto de litigio, básicamente porque no los ha aprehendido por los sentidos, ni directa ni indirectamente. En efecto, el perito, mediante un análisis ex post de la situación de hecho investigada, a la que accede a través de documentos, exámenes físicos, valoraciones clínicas, videos, 22 En Estados Unidos de Norteamérica, las Federal Rules of Evidence regulan la prueba proporcionada por “expertos” en las reglas 702 y ss.16 Precisamente, la regla 702 “Testimony by Expert Witnesses”, establece: “A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if: (a) the expert’s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue; (b) the testimony is based on sufficient facts or data; (c) the testimony is the product of reliable principles and methods; and (d) the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.”. recuperado de https://www.law.cornell.edu/rules/fre 63 fotografías u otros - no por su conocimiento personal -, elabora un dictamen contentivo de consideraciones, valoraciones y conclusiones de índole científica o técnica, soportadas en un examen del contexto fáctico efectuado con fundamento en sus conocimientos especializados. De otra parte y según se desprende del artículo 417 de la Ley 906 de 2004, aun cuando la prueba pericial debe ocuparse de realizar una valoración científica de los hechos investigados o de otros relacionados con aquéllos, es claro que el perito puede ser interrogado sobre aspectos de la ciencia, técnica o arte en la que es experto que no estén vinculados o relacionados de manera inmediata con el objeto de la peritación. No de otra forma se explica que la disposición aludida autorice al perito a "consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta". En contraste con lo anterior, al testigo experto, en tanto sólo puede atestar sobre los hechos percibidos de manera personal y dar una opinión vinculada directamente con ellos a partir de sus conocimientos especializados, no podría extender su testimonio a aspectos propios de una ciencia, técnica o arte ajenos al objeto puntual del debate. A modo de ejemplo, podría el médico que presenció una agresión física contra una persona sostener en juicio que, en su criterio, la magnitud de la embestida sería suficiente para causar la muerte al ofendido - para acreditar el aspecto subjetivo del delito de tentativa de homicidio –( presencio el hecho y posee el conocimiento científico para expresarlo, ello le convierte en testigo técnico) , pero escaparía al ámbito de su declaración cualquier opinión dirigida a ilustrar sobre situaciones médicas generales no relacionadas con ese caso 64 concreto (fungir como perito y emitir un dictamen pericial , pues llego al caso de manera extraprocesal). Además de las diferencias ontológicas existentes entre la prueba pericial y el testimonio experto previamente reseñadas, de la regulación adjetiva de la primera se desprenden algunas distinciones de naturaleza simplemente instrumental. Para los actuales fines resulta relevante enfatizar que mientras la práctica de la prueba pericial exige la elaboración de un informe contentivo de la experticia que debe ser puesto a disposición de las partes «al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública donde se recepcionará la peritación», según lo dispone el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, ninguna condición similar es aplicable al testigo técnico, quien por obvias razones, en tanto simplemente concurre al juicio a declarar sobre los hechos percibidos, no suscribe un documento de dicho contenido y alcance. Menciona Parra (2014), las diferencias entre el perito y el testigo son las siguientes: 1. El testigo aporta al proceso su percepción individual, el perito su saber no individual, ya que la opinión que emite debe sustentarse en las adquisiciones de la ciencia, de la técnica o del arte. 2. El testigo de referencia o de oídas es de escaso valor; el perito que sabe solo lo que otros han descubierto, es de gran valor, con la condición de que emita su propia opinión, como lo establece el numeral segundo del artículo 237 del código procedimiento civil. 3. Los acontecimientos procesales determinan que una persona sea testigo o no, y que haya de tener una relación histórica con el asunto de que se trate de tal 65 manera que es necesario por no poder ser reemplazado para el descubrimiento de la verdad; el perito es fungible, en el sentido en que está a disposición del juez y de que este lo selecciona a discreción. Al juez lo que le interesa al escoger los peritos, es saber si tiene los conocimientos que se desean. 4. Es improcedente que un testimonio verse únicamente sobre el conocimiento que el testigo tiene de conocimientos abstractos; en cambio, el perito puede cumplir suficientemente su tarea emitiendo conceptos de esta índole, sin relacionarlos con el caso que se le presente. 5. El testigo declara sobre hechos pasados o presentes que percibió antes del proceso; en cambio el perito lo hace sobre hechos pasados , presentes o futuros , es decir , informa de lo percibido durante del proceso en virtud de encargo judicial. En el testimonio se trata de percepciones contingentes y en la pericia de percepciones intencionadas 6. El testigo narra hechos; solo por excepción puede formular conceptos técnicos o científicos , limitados a la aclaración de sus percepciones, cuando es un testigo técnico como lo sostiene los artículos 276 (inciso 3, ordinal 2) del Código de Procedimiento Penal , y el 227 (párrafo tercero) del Código de Procedimiento Civil ;el perito emite siempre juicios de valor que pueden ser de cualquier naturaleza , excepto los puramente jurídicos (artículo 251 Código de Procedimiento Penal y ordinal 1 del artículo 236 Código de Procedimiento Civil) (p.275 ). Cabe precisar, finalmente, que con independencia de las similitudes conceptuales entre el testimonio técnico y la prueba pericial, el alcance probatorio de las apreciaciones presentadas por quien declara en juicio en condición de testigo técnico no es otro que el de 66 la prueba testimonial, de modo que su valoración, tanto en lo que respecta a la ilustración sobre los hechos como a las apreciaciones exteriorizadas por el deponente, está sometida a los criterios que para dicho efecto establece el artículo 404 ibídem. Lo anterior no obsta, en razón de la especial naturaleza del testigo técnico, para que el Juzgador, en el cometido de atribuirle un determinado mérito suasorio a ese medio cognoscitivo, tenga en cuenta también el aspecto especializado de la declaración y el fundamento científico o técnico de la misma, para lo cual puede acudir, en lo pertinente, a los criterios establecidos en el artículo 420 de la codificación en cita (Corte Suprema de Justicia. 2015. Radicado 45.711). 5.4.Objetividad e imparcialidad del informe pericial La imparcialidad es un elemento fundamental del debido proceso, que conmueve la actitud del juez, las partes e intervinientes incidiendo en la manera como ejerce el juez su actividad en los casos concretos que se le someten a su conocimiento. A través de la imparcialidad, se pretende que no se desvanezcan en el ánimo del juez su carácter de tercero imparcial. De lo que se trata, en explicación de Montero Aroca, es evitar en la declaración del Derecho Objetivo todo designio anticipado o la prevención para no cumplir con rectitud la función jurisdiccional (1999). 67 La imparcialidad no debe ser confundida con la independencia, ya que esta última se refiere a una cuestión previa, de organización, a través de la cual se pretende liberar al juez de toda subordinación que no sea la que el juez deba estrictamente al Derecho. La imparcialidad no es una característica abstracta de los jueces y magistrados, sino que hace referencia concreta a cada caso que se somete a su decisión. Por ello la ley tiene que establecer una lista cerrada de situaciones objetivas que conviertan a los jueces en sospechosos. La mera concurrencia de una de estas situaciones (...) Obliga al juez a abstenerse y permite a la parte recusarlo (Núñez, 1998, p.4) El peritaje es una actividad realizada por Personas especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso, por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante el cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las del común de las gentes. Es una prueba ilustrativa sobre alguna materia técnica, que escapa al conocimiento del magistrado (Falcón, 2003, p.4) La finalidad de este medio de prueba, como la del resto de las previstas en la ley, consiste en acreditar los hechos que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso, con la particularidad de que, el objeto de la prueba pericial son hechos que no son del común saber de las partes o del juez. Nuestra jurisprudencia ha ratificado este criterio señalando que "de acuerdo a lo establecido en los artículos 411 N os 1º, 13 Nº 2, 414, 419 y 421 del Código de Procedimiento Civil, es de la esencia que la prueba de peritos que en "la ilustración 68 de las cuestiones que debe resolver el Juez, el perito, se refiera y deba ceñirse necesariamente a la "apreciación" de "puntos de hecho" y de aquellas "circunstancias" pertinentes en que se necesiten "conocimientos especiales de una ciencia o arte", siendo precisamente por ello que en la designación de todo perito habrá de estarse al "título profesional" que tuviere o, en su defecto y en su caso, a la "calidad" o "aptitudes" que "deben tener" los referidos peritos en relación al "punto o puntos materia del informe", agregando que "carecerá de valor en su dictamen todo aquello que escape a la "ciencia o arte" que el perito profese, siendo consiguientemente también ajeno a su natural órbita de competencia todo juicio de valor y con mayor razón toda calificación jurídica que saliéndose de ese ámbito emita el perito al cumplir su encargo (Aguirrezabal, 2008, p.374) En cuanto a la valoración y apreciación de la prueba, el código de procedimiento penal en su artículos 380, 404 , 420 y 432 orientan al juez para realizar el análisis correspondiente de acuerdo al tipo de prueba que corresponda, por tanto las apreciará en conjunto, así mismo tener en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas , entre otras, así mismo 69 el código general del proceso proscribe en su artículo 176 en cuanto a la Apreciación de las pruebas: Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 5.4.1. Causales de impugnación del informe pericial. El dictamen pericial no es vinculante para el juez, este puede apartarse de las conclusiones cuando se encuentre asistido por razones fundadas para hacerlo. Entre estas razones se pueden encontrar informes cuyas conclusiones del perito resultan absurdas, imprecisas o infundadas. En este evento la defensa o el ministerio público puede impugnarla por razones de orden procedimental o por su contenido. En este último caso se ataca su "eficacia" probatoria, la que puede deberse a la falta de basamentos científicos. El conocimiento que aporta la prueba pericial al juez, no puede ser valorado como confiable sólo por el hecho de ser entregado por un experto, igualmente depende de la actividad de las partes durante la producción de la prueba (interrogatorio y contrainterrogatorio del perito), así como del conocimiento que el juzgador tenga de situaciones como las previamente citadas; lo anterior le permitirá concluir de dos maneras: que el testimonio del experto demostró lo pretendido por la parte, o por el contrario no lo logró dado que los análisis y las conclusiones no son de recibo al inaplicar los principios indicados por la ciencia o porque la técnica que se utilizó es de mera orientación y hubo otras pruebas que le restaron contundencia, es importante tener en cuenta para ese 70 testimonio del perito los artículos 417 y 418 del código de procedimiento penal en relación a las reglas del interrogatorio y contrainterrogatorio. La Corte Suprema de Justicia de Colombia – Sala de Casación Penal ha contribuido, a través de sus decisiones, al desarrollo de los criterios que debe tener presente el juez penal de conocimiento para determinar la confiabilidad de la prueba pericial, brindando lineamientos de interpretación de las normas que regulan su producción y valoración. A título de ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 14043, 7 de marzo de 2002, citada en la Sentencia SP 31795, 16 de septiembre de 2009, señaló en torno a este tema: Y como ocurre con todos los medios probatorios la pericial debe ser considerada racionalmente por el juez, porque en la apreciación del dictamen resulta imperativo tener en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los peritos, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Por ello de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia ha entendido que los argumentos de autoridad científica, técnica, profesional o humanística son de recibo por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad, el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos, de modo que resulta intolerable una actitud pasiva o de irreflexiva aceptación del juez frente al dictamen, pues fácilmente pueden potenciarse y extenderse los errores que como humano puede cometer el perito (Ediciones Jurídicas Andrés Morales. (2009, p1236). Conforme a lo anterior, la prueba pericial no puede tenerse como verdad absoluta, tal y como ocurre en la praxis judicial, ya que el conocimiento integral que el juez y los sujetos procesales deben poseer, será el tamizaje necesario para evitar que conclusiones periciales durante el proceso conduzcan a errores e inclusos a fallos erráticos que desdibujen el operar de la administración de la justicia 71 Una vez que el juez reconoce la necesidad de una pericia suplementaria, el margen de discrecionalidad disminuye y surge la obligatoriedad de ordenar la producción de un nuevo informe. Por lo tanto, el pedido de explicaciones, observaciones y/o impugnaciones que realice la parte debe contener los elementos necesarios para probar que el informe del perito es incorrecto, resultando insuficientes las meras objeciones. La impugnación de la pericia puede dar lugar a que el juez decrete su nulidad, ya sea por estar descalificada como acto procesal, por resultar inidónea para el fin a que está destinada o por violar normas legales o técnicas que constituyan su presupuesto esencial. La nulidad trae aparejada la realización de una nueva pericia por un nuevo perito. 5.5. Idoneidad del Perito en el proceso penal 5.5.1. Que se entiende por idoneidad. En el proceso penal colombiano la comprobación o la explicación de los hechos debatidos requiere de conocimientos técnicos ajenos al saber específico del magistrado que entiende en el mismo. De allí la necesidad de que éste sea ayudado, en la apreciación de esa clase de hechos, para enriquecer su capacidad de juzgar, por personas que posean conocimientos especiales en alguna ciencia, técnica, industria o arte, a quienes se denomina “peritos”. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define la pericia como “sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o parte”; al perito lo define 72 como “aquella persona que poseyendo determinados conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia” ( Rae, 2014). En la actualidad no es preceptivo el juramento basta con la simple promesa. La pericia o prueba de peritos, es un medio de prueba en virtud del cual este especialista suministra al juez o tribunal los conocimientos de su especialidad, que resulten necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto enjuiciado para adquirir la certeza sobre los mismos. La pericia se trata pues, de un medio de prueba de carácter personal, en el que la fuente de la prueba la constituye el perito y los conocimientos específicos que posea el perito. El perito entonces debe ser idóneo. En este sentido una persona idónea es Adecuada y apropiada para algo (Rae, 2014). Joan Corominas define el concepto de “idóneo”, derivado del latín idonĕus, como adecuado, Apropiado (1973). María Moliner agrega a la definición apto (1962). Podríamos establecer una diferencia entre el concepto de idóneo como capacidad y condición de posibilidad de ejercicio de una acción determinada, usado como adjetivo, y el término Idóneo con mayúscula, designando la figura de un profesional que se desempeña en una práctica educativa o terapéutica sin contar con el título correspondiente y habilitante. En este caso hablamos de una persona Idónea en psicología, psicomotricidad, etc. La persona Idónea se caracteriza por contar a su favor con una experiencia suficiente y constante en una práctica determinada. Si bien el Idóneo debe contar con una formación 73 teórica, lo que caracteriza su reconocimiento es su práctica habilitante para el ejercicio de un rol determinado. El perito en el proceso penal no tiene que poseer conocimientos en derecho porque lo que requiere el juez es el conocimiento que estos poseen de su profesión y esta no necesariamente corresponde a la formación jurídica. Una persona es Idónea si es reconocida como tal por un conjunto de la sociedad. Este Reconocimiento en el caso de la medicina, Incluye a otros profesionales, alumnos, pacientes, discípulos, asociaciones profesionales, etc., que reconocen en él una capacidad de accionar cumpliendo una tarea dirigida a la producción y la transformación. 5.5.2. La idoneidad a partir del manual. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tiene una normatividad denominada denominado Reglamento General para Certificación de Peritos Forenses de acuerdo con la Norma Internacional ISO/IEC 17024:2012 este documento constituye un valor agregado de alto impacto para el sistema de administración de justicia, este documento se constituye en una importante hoja de ruta para que los ciudadanos en general puedan tener la confianza que el producto de la evaluación científica y técnica realizada por el profesional se corresponde con los estándares internacionales requeridos. Dicho manual fue elaborado en un marco ético de imparcialidad, equidad y transparencia, cuyo producto específico es el “Reglamento de Certificación de Peritos Forenses”, y cuyo objetivo principal es establecer el proceso de reconocimiento público formal de idoneidad de los profesionales en el desempeño pericial, según los “Esquemas de Certificación” aprobados. 74 Se puede leer en la presentación de la segunda versión del manual: Para la Colombia del posconflicto, tanto como para las víctimas de la violencia común, contar con peritos forenses certificados es una garantía fundamental para que una mejor administración de justicia, dentro del marco del respeto por la dignidad de las personas, coadyuve el restablecimiento de sus derechos (2015). ¿Cuál es el lugar de los informes periciales de los médicos que en su año de servicio social no tienen esta certificación? En el programa de formación de los médicos en tres de las facultades de medicina de universidades de la ciudad de Medellín, en el área forense se puede leer que el tiempo dedicado a esta área del conocimiento es de aproximadamente: En la Universidad de Antioquia durante el pregrado los estudiantes de medicina reciben 36 horas teóricas, 90 horas prácticas, 54 horas teórico – prácticas, con un valor de 5 créditos. Como requisitos se tiene que es obligatorio para los estudiantes haber cursado las asignaturas de Medicina Interna (código 0701) y de Pediatría (código 0901), no exige correquisitos (Programa de la asignatura, Facultad de medicina U de A, 2015) El objetivo general de dicha formación en el programa de estudios se corresponde con la necesidad de “El aprendizaje de los fundamentos de los dictámenes requeridos por la justicia penal, laboral y civil, y las obligaciones del perito como auxiliar de la justicia”. (Programa de la asignatura, Facultad de medicina U de A, 2015). 75 Para la universidad CES, como requisitos se tiene que es obligatorio para los futuros médicos haber cursado las asignaturas de Medicina Interna III, Pediatría III, Ginecobstetricia I, Ortopedia I, Psiquiatría I, no se exige correquisito alguno, se realizan 72 horas teóricas , 18 horas prácticas , 90 horas de trabajo individual y equivale a 4 créditos. El objetivo general de esta asignatura es facilitar al estudiante la adquisición de los conocimientos teóricos y las habilidades prácticas para que esté en capacidad de rendir informe periciales escritos, y su sustentación oral, cuando ella sea requerida en audiencias preliminares o en el juicio oral. Tener información de las implicaciones civiles, penales y ético disciplinarios del acto médico. (Fuente: Facultad de Medicina Ces. 2016) En la universidad de San Martín, el objetivo general que se busca es aportarle al estudiante los conocimientos básicos de la teoría de la ciencia médico forense y de brindarle la oportunidad de observar la práctica de las experiencias más frecuentes dentro de sus labores como profesional médico colombiano que apoyara a la administración de justicia en sus necesidades de la medicina forense. Para el logro de este objetivo la universidad tiene establecidas 70 horas teóricas y 20 practicas, la materia representa 5 créditos. ( Fuente: Facultad de Medicina Universidad San Martin. 2016) Se podría decir que cumplir las horas programadas por los claustros universitarios otorga al estudiante de medicina un conocimiento que le permite realizar el procedimiento de necropsia médico- legal y elaborar un dictamen pericial, sin embargo, no hace esto que tenga la suficiente experiencia para realizar dictámenes de alta confiabilidad y certeza. 76 6. Aspectos probatorios y protocolo de necropsia El Derecho Probatorio, es la ciencia que estudia el conjunto de reglas positivas reguladoras de las pruebas procesales en su producción, fijación, características, procedimientos y evaluación (Rodríguez, 1995: 1,2). Esta es precisamente una de las áreas más importantes del Derecho, pues es precisamente a través de la aplicación de la misma como los funcionarios judiciales sustentan sus decisiones. En Colombia indistintamente del código general del proceso o del proceso penal el Derecho Probatorio se ubica dentro del Derecho Procesal, sin embargo, la base tanto del uno como del otro ya no se encuentra en la legislación civil, sino en el Derecho Constitucional. El derecho en Colombia es uno que se ha constitucionalizado. En el ordenamiento jurídico colombiano se aplica la máxima idem est non esse aut non proban, es decir que no probar es no alcanzar el derecho, quien pretenda un derecho debe demostrar tal intención, de ahí la importancia y la necesidad de la prueba, incluso en las situaciones de la vida cotidiana. Comúnmente se ha aceptado (Echandia, 1987) que Probar es demostrar un hecho o dar certeza de éste, en materia procesal es llevar al convencimiento del juez sobre los hechos que se alegan. Para Devis Echandía, las pruebas judiciales son “el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, atención y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre hechos que interesan al proceso” (1987: 56). Este convencimiento al juez se le lleva aplicando los principios generales del derecho probatorio. Entre ellos están: autorresponsabilidad o carga de la prueba, veracidad, libre 77 apreciación, unidad de la prueba, igualdad, publicidad, formalidad y legitimidad, libertad sobre los medios de prueba, imparcialidad o separación del investigador y fallador, legalidad o licitud de la prueba, inmediación, necesidad de la prueba, comunidad de la prueba, contradicción de la prueba, preclusión, proporcionalidad. 6.1.La verdad procesal La prueba busca constituir la veracidad de un hecho que se procura hacer valer en el proceso de cualquier naturaleza que este sea y de esta manera determinar la decisión que puede tomar el juez. Desde el punto de vista físico es objeto de prueba todo aquello que nace y perece. Desde el punto de vista psíquico la prueba sirve para determinar algún hecho intangible. Desde el punto de vista de la naturaleza la prueba se establece por obra natural o ajena a la actividad humana. Por el lado de las cosas y objetos materiales, cualquier cosa involucrada con el hecho es objeto de prueba. Entre el conjunto de hechos que se busca establecer se tiene por ejemplo que una persona murió, pero al mismo tiempo esta muerte le genera incertidumbre al Estado, en qué condiciones se dio, cuáles fueron las circunstancias de tiempo modo y lugar de esa muerte, pero importantísimo, además, es establecer, determinar de la causa de muerte. Por ello el médico que realiza la necropsia busca establecer tanto la verdad real como la verdad procesal. 78 Verdad Real: Calidad de lo que es cierto, conformidad de lo que se dice con lo que existe, es la realidad lo que verdaderamente sucede, la que está en los hechos, la objetiva, la buscada, el deber ser. Verdad Procesal: La proporcionada por los negocios jurídicos, por las pruebas, la otorgada por la certeza, la que está en el juez, lo que es. Debemos decir entonces, que el juez al ser el principal dispensador de justicia debe obtener la verdad, la verdad real, que es por excelencia la que nos lleva a la justicia, y el fin último de la confianza depositada en él por los habitantes del conglomerado social, y el hecho de no poder llegar a ella, algunas veces nos impone la obligación de crear una ficción, es decir la verdad procesal, como justificación de los fallos judiciales; lo que nos lleva a determinar que existe un ser (verdad procesal) y un deber ser: (verdad real). 6.2.Duda Se puede entender la duda como incertidumbre ante la verdad o falsedad de un enunciado. En filosofía la duda era la condición que los escépticos consideraban suficiente para suspender el juicio. En Descartes adquiere un carácter metodológico, al conferirle sólo un valor provisional, en tanto no se alcance alguna verdad de la que no se pueda dudar (2007). 79 Para Martínez esta es la “Tendencia espontánea de la razón, que oscila entre la aceptación y la no aceptación de una entre varias proposiciones o tesis, entre las cuales la mente se siente fluctuar, yendo de una a otra sin detenerse” (1997). En el conocimiento de varias situaciones sobre las cuales no se tiene convencimiento, se presenta una indeterminación en el proceso civil estas dudas se deben aclarar, ya que en el proceso penal existe el indubio pro reo, en el cual el sindicado es absuelto porque prevalece la duda frente a la nuda certeza del juez, es decir, la indeterminación se aplica por favorabilidad al sindicado. 6.3.Informe Pericial del médico no perito El reglamento denominado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tiene una serie de previsiones para Certificación de Peritos Forenses de acuerdo con la Norma Internacional ISO/IEC 17024:2012, tiene una serie de condiciones para que un perito sea considerado así, entre ellos tenemos que: Los interesados en la Certificación de Peritos Forenses pueden ser aquellas personas que se desempeñen como auxiliares de administración de justicia que reúnan los requisitos académicos y de experiencia pericial establecida en el Esquema de Certificación establecido en la ley 938 de 2004, artículo 36, numeral 8°. Y la Norma ISO/IEC 17024:2012. 80 Las modalidades de certificación son: 1°. Servidores públicos. 2°. Empleado o contratista de empresa privada. 3°. Independientes. Durante la vigencia de esta certificación, el Instituto hará una vigilancia anualizada. El Instituto realizará la vigilancia, mediante una prueba estandarizada, para confirmar la vigencia de la competencia de las personas certificadas, el adecuado uso de la certificación y la conservación de los criterios definidos en el alcance de la misma. Allí se lee que acuerdo con los resultados, el Instituto podrá mantener, suspender, retirar o reducir el alcance de la certificación. Con base en la anterior información, se puede afirmar que cuando el medico en desarrollo de su año social realiza la necropsia médico legal, debe consignar esta información en un documento técnico denominado Protocolo de Necropsia. Sobre el Protocolo de Necropsia, que el médico en su año social elabora, podrán a su vez elaborarse diversos Informes Técnicos relacionados con diferentes aspectos de la necropsia, según los requerimientos que surjan en el caso. Aun así, en algunos casos en particular -Muerte de Causa y/o Manera a Establecer luego de necropsia médico legal- pueden hacerse pronunciamientos tentativos relacionados con algunos de los hallazgos postmortem, sin olvidar que deben estar sustentados por los diferentes estudios. Bajo estas circunstancias el médico cuando es forense puede expresar sus dudas y formular sus impresiones antes que evitar el punto en cuestión y contribuir así que se 81 realicen las respectivas labores encaminadas a aclarar estos aspectos o profundizar en la averiguación de algún ítem o circunstancia crítica y así ayudar a la correcta investigación del hecho. Surge entonces otra pregunta: ¿El médico en su servicio social obligatorio al no ser certificado no es idóneo para realizar este tipo de análisis y sus conclusiones pueden generar dudas que afecten el curso de la investigación?, la absolución a tal cuestionamiento podría llegar al pensar que si tiene la aptitud para llevar acabo el procedimiento pues no en vano recibió la teoría en las aulas universitarias , pero la ausencia de la certificación pone en tela de juicio las conclusiones por este aportadas, toda vez que la certificación amplía su conocimiento en el tema forense y además permite abrir la puerta a la adquisición de la experticia y experiencia necesaria para elaborar las conclusiones que a la postre serán parte del acervo probatorio que estará a disposición al juez para poder así resolver la situación jurídica de un ciudadano. No se debe pasar por alto que el protocolo de necropsia es un documento médico, lo que no significa que es desarrollado por la disciplina de la Anatomía Patológica, en el que se registran los hallazgos del examen del cadáver, la preservación de elementos materia de prueba y la interpretación y análisis del caso en el contexto de la información acopiada y disponible al momento en que el perito aborda el caso y realiza el informe. En términos generales, el Protocolo de Necropsia debe incluir: 1°. Datos de referencia del caso: En el encabezado, con algunas variaciones según la localidad, suelen listarse: 2°. Número de Protocolo de Necropsia. 82 3°. Número de Acta de Inspección. 4°. Autoridad y Laboratorio participante. 5°. Fecha y hora de Necropsia. 6°. Fecha y hora de la Muerte (conocida o por establecer). 7°. Sede médico- legal (Unidad Local, Seccional Regional, Hospital). 8°. Ciudad y lugar donde se practica la necropsia (morgue, cementerio, etc.). 9°. Nombre y código del Perito. Formación Profesional. 10°. Nombre del Técnico Auxiliar. 11°. Nombre de la persona fallecida. 12°. Edad y Sexo. 13°. Fecha y hora de ingreso del cadáver al Instituto. 14°. Fecha y hora de muerte (si se conoce). 15°. Número del Certificado de Defunción. 16°. Documentos disponibles previos a la necropsia y, si es pertinente, un breve resumen. 17°. Descripción de las prendas. 18°. Hallazgos del examen externo e interno. 19°. Técnicas de exploración del cadáver. 83 20°. Aspectos pertinentes de cadena de custodia, incluyendo un ítem referente a muestras tomadas durante el procedimiento y a los estudios complementarios. Este documento es técnico y en el proceso penal se introduce por medio del médico que lo realizó, sin embargo, en el caso de los médicos que realizan su año social estos según el Instituto de Medicina Legal en Colombia no son peritos, por ello el termino estaría mal dirigido a ello. 84 Conclusiones El Instituto Nacional De Medicina Legal y Ciencias Forenses, es un establecimiento Público adscrito a la Fiscalía General de la Nación, mediante la Ley 938 del 2004, su Director General debidamente facultado para celebrar convenios por la Ley 80 de 1993, y sus decretos reglamentarios, Ley 1150 del 2007, el Decreto 006 del 2008, y demás normas aplicables por la naturaleza de su objeto, de común acuerdo puede celebrar convenios de cooperación interinstitucional con los Municipios del territorio colombiano; en desarrollo de estos convenios los municipios adquieren la obligación de apoyar con infraestructura física y recursos humanos para el desarrollo de aquellas funciones que el instituto de Medicina legal está llamado a realizar23, y que por ministerio de la ley está establecido que el médico legista del municipio donde no hay unidad local de atención básica de dicho instituto , será el médico que está cumpliendo su servicio social obligatorio. En consecuencia con lo anterior, se agrega que en Colombia los profesionales de la salud cumplen obligatoriamente una función social, mediante la cual, los egresados de los programas de medicina, odontología, enfermería y bacteriología contribuyen a la solución de los problemas de salud de las poblaciones deprimidas urbanas, rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en todo el territorio nacional. Esto por sí mismo es loable y plausible, pero en desarrollo de la presente investigación se encontró que, los profesionales de la medicina que realizan su servicio social obligatorio, en los hospitales municipales están llamados a realizar necropsias medico legales con el apoyo de disectores, tienen la 23Está por la resolución 795 de 1995 establecido que el médico legista del municipio donde no hay unidad local de atención básica de INMLCF, será el médico del servicio social obligatorio. 85 misión de conceptuar sobre la causa de muerte, sin embargo, la formación forense que estos profesionales de la salud reciben, es inferior a los estándares de calidad que el Instituto de Medicina legal y Ciencias forenses, de acuerdo con su normatividad interna, le exige a sus propios médicos. Sin duda alguna el medico en cumplimiento de su año social obligatorio posee grandes virtudes que lo posicionan como elemento fundamental en las unidades de salud a nivel nacional, es dueño de diferentes conocimientos y técnicas que le autorizan a realizar diagnósticos e intervenciones en la población , entre estos esta la necropsia médico –legal, sin embargo, que el médico rural esté autorizado a la realización del procedimiento, no significa en este momento, que posee todos aquellos conocimiento necesarios que permitan predicar a las partes e intervinientes en el proceso penal que los informes periciales que consignan los procedimientos usados para llegar a las conclusiones sean acertados, porque si ello fuera así, sería lo mismo que afirmar que el recién egresado de la facultad de medicina en su labor social en el Hospital municipal se encuentra en el mismo nivel que el médico forense que se ha capacitado de manera especial y que cuenta con una experiencia en años y en procedimientos. En este sentido se considera en este trabajo que el médico que así procede no es idóneo, Joan Corominas define el concepto de “idóneo”, derivado del latín idonĕus, como «adecuado, apropiado» (María Moliner agrega a la definición «apto»2). Que el médico rural este autorizado a la realización del procedimiento, no significa en este momento, que posee todos aquellos conocimiento necesarios que permitan predicar a las partes e intervinientes en el proceso penal que los informes periciales que consignan los procedimientos usados para llegar a las conclusiones sean acertados, porque si ello fuera 86 así, sería lo mismo que afirmar que el recién egresado de la facultad de medicina en su labor social en el Hospital municipal se encuentra en el mismo nivel que el médico forense que se ha capacitado de manera especial y que cuenta con una experiencia en años y en procedimientos. En este sentido se considera en este trabajo que el médico que así procede no es idóneo, Joan Corominas define el concepto de “idóneo”, derivado del latín idonĕus, como «adecuado, apropiado» (María Moliner agrega a la definición «apto»2). Los profesionales de la salud que pretendan realizar su año social en un hospital o que en general desplieguen en desarrollo de éste alguna tipo de práctica que involucre funciones de policía judicial deben estar debidamente certificados por medicina legal. Lo contrario es determinar la invalidez de las conclusiones de los informes periciales que arrojen los procedimientos de estos profesionales que así ejercen su año social. Por eso se hace necesario ampliar la formación académica de los médicos en esas materias que tienen que ver con las ciencias forenses ya que estos prestan un importante labora jurídica y social, en este sentido este contribuye de mejor manera con la administración de justicia y con el respeto a las garantías y los derechos fundamentales y procesales de las víctimas y de los acusados en los procesos. Los profesionales de la salud que pretendan realizar su servicio social en un hospital o que en general desplieguen en desarrollo de esta, algún tipo de práctica que involucre funciones que aporten al proceso judicial deben estar debidamente certificados por medicina legal. Lo contrario es someter a la invalidez de las conclusiones de los informes periciales que arrojen los procedimientos de estos profesionales que están ejerciendo su servicio social, pues como ya lo ha manifestado la Corte Constitucional, el dictamen debe ser sometido a contradicción, para así garantizar la igualdad procesal, dando oportunidad a 87 la contraparte de hacer uso de peritos con mayor experiencia y quienes tendrán quizás mayor asertividad en su opinión frente a los hechos materia de investigación 88 Referencias Arias, F. (1997). El proyecto de investigación. Guía para su elaboración. Caracas: Episteme. Arias, F. (1998). Mitos y errores en la elaboración de tesis y proyectos de investigación. Editorial Episteme. Caracas Blasco Mira, i.e. & Pérez Turpin, J.A. (2007). Metodologías de Investigación en Ciencias de la Actividad Física y el Deporte: Ampliando Horizontes. ECU: Alicante. Calabuig, J.A. Gisbert. Medicina Legal y Toxicología. Salvat, 4ª Edición, 1991. Giraldo, C. 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