“VIOLACION AL PRINICIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL SISTEMA PENSIONAL COLOMBIANO Y LIMITACION AL DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA Y LIBERTAD SINDICAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005.” Presentado por: Manuela Osorio Restrepo Trabajo para optar al título de abogada Asesor: Juan Camilo Pulgarín Aguilar UNIVERSIDAD AUTONOMA LATINOAMERICANA FACULTAD DE DERECHO MEDELLÍN 2015 1 CONTENIDO INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………..5 1. Amparo del derecho a la Seguridad Social ........................................................................... 10 1.1 Del amparo a la Seguridad Social en el ámbito internacional……………………………...12 1.2 El Derecho a la Seguridad Social como derecho fundamental. ......................................... 17 1.2.1 La Seguridad Social como derecho de segunda generación que no tiene el carácter de fundamental............................................................................................................................... 17 1.2.2 La Seguridad Social como derecho fundamental por conexidad. ................................... 19 1.2.3 La Seguridad Social como derecho fundamental autónomo. .......................................... 21 2. Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones. Sus reformas.. ..................................... 25 2.1 Ley 100 de 1993 y Régimen de Transición……………. .................................................. 25 2.2 Ley 796 de 2003 – Ley de Referendo…… ....................................................................... 28 2.3 Ley 797 de 2003…............................................................................................................. 32 2.4 Ley 860 de 2003. ……………........................................................................................... 33 2.5 Acto Legislativo 01 de 2005……… .................................................................................. 35 3. Derechos Adquiridos y Expectativas Legítimas ................................................................... 38 4. Principio de Progresividad y Prohibición de Regresividad. ................................................. 41 2 5. Del Derecho a la Negociación Colectiva en relación con la Libertad Sindical. ................... 44 5.1 Del derecho a la Libertad Sindical y a la Negociación Colectiva en el ámbito internacional…. ......................................................................................................................... 47 5.2 Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por Colombia referentes a Negociación Colectiva y Libertad Sindical………………………………………… ................................................................................................................................................... 47 5.3 Bloque de Constitucionalidad…. ....................................................................................... 49 5.3.1 Convenios de la OIT ratificados por Colombia como parte integrante del Bloque de Constitucionalidad…. ............................................................................................................... 52 5.4 Control de convencionalidad….. ....................................................................................... 53 5.5 Fuerza vinculante de las recomendaciones emitidas por los órganos de control de la OIT en el ordenamiento jurídico colombiano…............................................................................... 56 6. Acto Legislativo 01 de 2005 en contra del principio de progresividad. ............................... 59 6.1 Frente al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones….. ...................................... 60 6.2 Frente al derecho de Negociación Colectiva y de Libertad Sindical. ……. ...................... 62 6.3 Conflicto entre el artículo 48 y los artículos 53, 55 y 94 de la Constitución PolíticaColombiana. …..... ........................................................................................................ 69 7. Análisis de la sentencia SU 555 de 2014. ........................................................................... 7 1 CONCLUSIONES……………………………………………………………………………….84 REFERENCIAS………………………………………………………………………………...87 3 Lista de tablas Tabla 1. Tabla descriptiva Régimen de Transición y sus reformas. ............................................. 36 Tabla 2. Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y sus reformas…............................37 4 INTRODUCCION La Constitución Política de 1991 en su artículo 48 garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social, en igual medida el artículo 53. (Constitución Política de Colombia, 1991) Sobre este derecho Cortés (2009) ha señalado: Es la protección integral del ser humano contra las necesidades sociales, agrupa (…) en un sentido amplio: la previsión social, los seguros sociales para trabajadores particulares y servidores públicos (…), la asistencia pública, la salud ocupacional, la política de empleo, la política de salarios, jornadas y descansos, la sanidad pública y la política de vivienda de interés social. (Cortes, 2009, págs. 21,22). Este derecho ha sido desarrollado jurisprudencialmente y en la actualidad es reconocido por la Corte Constitucional como un derecho fundamental autónomo que goza de protección en el ámbito internacional y a partir de allí el Estado Colombiano contrae obligaciones de efecto inmediato para promover el ejercicio y efectividad de este. 5 En virtud de tales disposiciones, a partir de la Ley 100 de 1993 se estableció el Sistema Integral de Seguridad Social, mismo que pretendió la unificación de los regímenes anteriores y ampliar la cobertura a toda la población. En razón a este tránsito legislativo y con el fin de proteger los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los afiliados, se consagró un régimen de transición en el artículo 36 como un “régimen de protección al afiliado por el cambio normativo del Sistema de Pensiones colombiano originado con la Ley 100” (Asofondos, 2014). Años más tarde, por iniciativa gubernamental, se promovieron las Leyes 796 de 2003 (referendo), 797 de 2003 y 860 de 2003 con el fin de modificar las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 en lo que tocaba con el régimen de transición y las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; no obstante, la Ley 796 de 2003 no alcanzó la votación necesaria y los artículos 18 y 4 de las Leyes 797 de 2003 y 860 de 2003 respectivamente, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional. Pese a lo anterior, mediante la reforma al artículo 48 de la Constitución Política colombiana introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, se logró la extinción del régimen de transición y se prohibió que trabajadores y empleadores negociaran colectivamente, temas de carácter pensional. Colombia ha ratificado ante la Organización Internacional del Trabajo (OIT) los convenios N° 87, 98 y 154 referentes al derecho de sindicación y Negociación Colectiva e 6 igualmente ha contraído obligaciones desde el campo interamericano celebrando y ratificando la Convención Americana de Derechos Humanos y en virtud de esto, la Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que existen normas internacionales del trabajo que conforman el Bloque de Constitucionalidad. De allí se genera la obligación del Estado Colombiano de interpretar las normas de orden interno conforme a este Bloque, ejerciendo el control de constitucionalidad y ejerciendo de igual manera el denominado control de convencionalidad, referido este último, al deber que reposa sobre el Juez de integrar en sus decisiones las normas contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos. La reforma introducida con el Acto Legislativo 01 de 2005 dista de los postulados que había esgrimido la Corte Constitucional y de las demás normas constitucionales, tales como los artículos 39, 55, 53, 93, 94 y 214; de ahí que surja la necesidad de abordar este tema desde dos perspectivas; de un lado en lo que tiene que ver con el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y de otro, en relación con el derecho a la Libertad Sindical y a la Negociación Colectiva. Con relación a estos dos últimos derechos, la Corte Constitucional se pronunció frente al contenido material del Acto Legislativo 01 de 2005 en la sentencia SU 555 de 2014, providencia que no resultó ser lo que la población trabajadora esperaba, ya que a partir de esta se presenta un 7 giro inesperado en la jurisprudencia de la Corporación al plantear una regresión en el reconocimiento de la jerarquía de las decisiones de los organismos de control de la OIT, supeditando la aplicación de estos en el orden interno a la consideración de cualquier autoridad, incluso administrativa. Así es que las disposiciones en cita y los temas de análisis de la presente investigación, permiten que la monografía sea un trabajo eminentemente teórico – epistémico y en este orden de ideas, la monografía se abordará en el siguiente orden: i) se estudiará el derecho a la Seguridad Social como un derecho fundamental; ii) el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y sus reformas; iii) el concepto de derechos adquiridos y expectativas legítimas, así como el principio de progresividad y no regresividad en las normas que protegen derechos sociales; iv) el derecho a la Libertad Sindical, a la Negociación Colectiva y su protección a partir de los convenios internacionales y finalmente; v) la violación al principio de progresividad por parte del Acto Legislativo 01 de 2005 y la limitación que trae consigo frente al derecho de Negociación Colectiva, abordando la última sentencia proferida por la Corte Constitucional y estudiando de igual manera las antinomias que a raíz de este se presentan en la Constitución Política de Colombia. Como elementos investigativos se acudirá a la jurisprudencia de las Altas Cortes Colombianas, las disposiciones que tengan relación con el tema en cuestión, providencias proferidas por Tribunales y Juzgados sobre el tema y herramientas de tipo internacional que 8 protejan los derechos a la Seguridad Social, a la Libertad Sindical y a la Negociación Colectiva y por último, a los planteamientos de diferentes autores que tratan el tema en cuestión. 9 1. Amparo del derecho a la Seguridad Social La Asociación Internacional de la Seguridad Social (AISS) define la Seguridad Social así: Es todo programa de protección social establecido por una Ley o por cualquier otro acuerdo obligatorio que ofrezca a las personas un cierto grado de seguridad de ingresos cuando afrontan las contingencias de la vejez, supervivencia, incapacidad, invalidez, desempleo o educación de los hijos. (AISS, 2015) En Colombia, el derecho a la Seguridad Social se consagró en la Constitución Política de 1991 en el Capítulo de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales (DESC); así el artículo 53 dispone como principio mínimo fundamental la garantía a la Seguridad Social y el artículo 48 prescribe “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social” (Constitución Política de Colombia, 1991) De dicho enunciado se desprende que el mismo es un derecho general, exigible, irrenunciable y de rango constitucional e internacional. Es general por cuanto se reconoce a todos los habitantes; exigible en la medida en que su titular tiene la posibilidad de reclamarlo de los sujetos obligados a su reconocimiento y puede acudir a la jurisdicción para hacer valer los mismos; es irrenunciable toda vez que no le es lícito a su titular renunciar a ellos y es de carácter 10 constitucional e internacional porque todo el aparato estatal está comprometido con su realización y efectividad, es inderogable por el legislador ordinario y goza de protección en el ámbito internacional a partir de las disposiciones integradas al Bloque de Constitucionalidad por la Corte Constitucional Colombiana. (Arenas-Monsalve, 2007) A su vez, la Corte Constitucional en su reiterada jurisprudencia ha establecido que el derecho a la Seguridad Social “protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral” (Corte Constitucional de Colombia, SU 062, 2010) Frente a la importancia de la Seguridad Social, la misma Corporación expuso que es trascedente en la medida que a partir de la consagración del Estado Social de Derecho se presupone la materialización de principios como la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales y gozar del derecho a la Seguridad Social en su máxima realización es condición inevitable de la posibilidad de gozar de los demás derechos contenidos en la Constitución Política. Por esto, si el Estado garantiza el acceso a la Seguridad Social de la población, garantiza derechos que también gozan de la índole fundamental, tales como la vida, la dignidad humana, la integridad personal entre otros. (Corte Constitucional de Colombia, T 418, 2007) 11 1.1 Del amparo a la Seguridad Social en el ámbito internacional. Varias convenciones e instrumentos internacionales han respaldado el desarrollo de la Seguridad Social y el reconocimiento de este como un derecho humano fundamental fue consagrado en la Declaración de Universal de los Derechos Humanos de 1948. Así, el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos consagró: Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. (ONU, 1948) A su vez, el artículo 25 de la misma declaración en lo que refiere al derecho a la Seguridad Social dispuso: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. (ONU, 1948) 12 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado mediante Ley 74 de 1968 en su artículo 9 dispone que los Estados parte reconocen el derecho de toda persona a la Seguridad Social. (ONU, 1976) La Declaración de Filadelfia (1944) relativa a los fines y objetivos de la OIT, organismo adscrito a la ONU, reconoce la obligación de dicha organización de fomentar programas que permitan i) extender las medidas de Seguridad Social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesiten y prestar asistencia médica completa; ii) proteger adecuadamente la vida y la salud de los trabajadores en todas las ocupaciones y iii) proteger a la infancia y a la maternidad. (OIT, 1944). La Conferencia Internacional del Trabajo (2001), dispone que la Seguridad Social es un derecho humano fundamental y del tal forma, siendo de gran importancia para los trabajadores, sus familias y toda la sociedad, contribuye a la dignidad humana, a la equidad, a la justicia social, a garantizar la paz y la integración social, además de ser una herramienta importante para evitar y aliviar la pobreza. (Citado por AISS, 2015) Ahora, en el ámbito regional interamericano, se tiene la Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador (1947), misma que en su artículo 28 dispone que “es deber del Estado proveer en beneficio de los trabajadores medidas de previsión y seguridad sociales.” 13 El artículo 31 de dicha declaración establece el derecho a un Sistema de Seguro Social obligatorio orientado hacia la realización de tres objetivos: a) la prevención de los riesgos cuya realización prive al trabajador de su capacidad de ganancia y de sus medios de subsistencia, b) Restablecer la capacidad de ganancia perdida y c) Procurar los medios de subsistencia en caso de cesación o interrupción de la actividad. (OEA, 1947) En el año 1948 la IX Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá adoptó la “Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre”, la cual estableció como fin de la Organización de Estados Americanos (OEA), la protección de los derechos esenciales del hombre y en su artículo 16 dispuso: Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la Seguridad Social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia. (OEA, 1948) La Carta de la OEA, reformada finalmente por el Protocolo de Managua (1993) en su artículo 45 estableció los diferentes mecanismos y principios con base a los cuales busca un orden social justo, desarrollo económico y verdadera paz, planteando la Seguridad Social como 14 una responsabilidad del Estado compartida con los interesados y el respectivo núcleo familiar. (OEA, 1993). Por su parte, el artículo 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988) dispuso: Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la Seguridad Social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de Seguridad Social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la Seguridad Social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto. (OEA, 1988). Posteriormente se dio la expedición del Código Iberoamericano de la Seguridad Social, adoptado en Colombia mediante la Ley 516 de 1999, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-125 de 2000. Este código enseña: 15 En primer lugar, se hace expreso reconocimiento de la Seguridad Social como un derecho inalienable inherente a la condición humana, con lo cual queda en evidencia la obligatoriedad e irrenunciabilidad de este derecho que se considera connatural a la esencia del ser humano, de donde, su vigencia implica bienestar colectivo y desarrollo armónico. (Citado por Hidalgo & Goyes, 2012, p.205) En la sentencia T 414 de 2009, se hace referencia a la Observación General No. 19 y N° 3 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales y se concluye, a partir de tales observaciones, que la Seguridad Social es un elemento inescindible de la dignidad humana y en tal medida, impone al Estado Colombiano obligaciones de efecto inmediato, tales como: (1) No interferir en el ejercicio del derecho a la Seguridad Social (obligación de respetar); (2) impedir a terceras personas que interfieran en su ejercicio (obligación de proteger); y (3) adoptar, facilitar, promover y garantizar las medidas necesarias para su efectividad (obligación de cumplir). (Corte Constitucional de Colombia, T-414, 2009). De manera que el derecho a la Seguridad Social ha sido internacionalmente reconocido por los diferentes órganos que se ocupan de la protección de derechos de ésta naturaleza, por medio de tratados, convenios u observaciones que han sido adoptados en el ordenamiento jurídico colombiano. 16 1.2 El Derecho a la Seguridad Social como derecho fundamental. La garantía del derecho a la Seguridad Social, contemplado en la Constitución Política a partir del Estado Social de Derecho, ha sido interpretado jurisprudencialmente en diferentes sentidos. Es decir, su desarrollo ha avanzado desde el punto de considerarlo un derecho estrictamente contenido en el Capítulo II de la Constitución, esto es, como un derecho social, económico y cultural, a ser amparado como un derecho fundamental autónomo. Así pues, en el avance jurisprudencial se destacan tres interpretaciones importantes traídas por la Corte Constitucional de manera progresiva hasta alcanzar el concepto que actualmente sostiene dicha corporación, el derecho a la Seguridad Social como derecho autónomo, a saber: 1.2.1 La Seguridad Social como derecho de segunda generación que no tiene el carácter de fundamental. Frente a las primeras controversias que surgieron, en las cuales se debatía el carácter de fundamental del derecho a la Seguridad Social, se exponía inicialmente que sólo comportaba tal naturaleza los contenidos en el Capítulo I del Título II de la Constitución Política - De los Derechos Fundamentales. 17 Tal interpretación surgía a partir de la teoría clásica de los derechos humanos, según la cual, estos fueron divididos en función a su aparición, es decir, se ubicaron a los derechos sociales como garantías de segunda generación en el capítulo 2 del título segundo de la Carta Política y los derechos fundamentales de primera generación en el capítulo 1. En aquél momento se estimaba que los derechos fundamentales pertenecían al rango de los de primera generación, categoría compuesta por mandatos como la vida, la dignidad humana y la integridad física; a esa clasificación escapaban los derechos sociales, económicos y culturales, que integraban el grupo de los de segunda generación. (Corte Constitucional de Colombia, T 293, 2011). A través del tiempo dicho criterio fue desarrollado y se reflexionó en la jurisprudencia concluyendo que “al momento de determinar la naturaleza fundamental de un derecho, no es válido el ejercicio de revisión de la tradición doctrinal que ha distinguido entre derechos prestacionales y no prestacionales.”. Se señaló de igual forma que categorizar los derechos fundamentales es impreciso, en la medida en que sólo se explicarían los mismos como producto histórico, sin determinar la forma en que estos deben ser satisfechos, ya que su cumplimiento no depende de la observación exclusiva de un deber, bien de abstención o prestación. (Corte Constitucional de Colombia, T- 580, 2007) 18 Esta postura adoptada inicialmente por la Corte Constitucional generó a través de sus pronunciamientos que la misma avanzara en el tema, pues si bien a partir de cierto momento ya no consideraba que los derechos fundamentales eran exclusivamente los del Capítulo I del Título II de la Constitución, ahora determinaría que para hacer efectiva la garantía y eficacia de los derechos contenidos en el capítulo II del Título II, los mismos debían estar en conexidad con un derecho fundamental. 1.2.2 La Seguridad Social como derecho fundamental por conexidad. En este orden de ideas, la jurisprudencia se apartó del concepto emitido en cuanto a que un derecho gozaba del carácter de fundamental si el mismo estaba así estipulado en el respectivo capítulo de la Constitución Política y a continuación expuso que la fundamentabilidad del derecho a la Seguridad Social dependía de la conexidad de éste con un derecho fundamental, tal como la vida, la integridad física, la dignidad humana, entre otros. Lo anterior significa que si derivado de la vulneración del derecho a la Seguridad Social, a la persona se le estaba afectando de paso el derecho a la vida, la integridad física, la dignidad humana; allí era dable predicarse la Seguridad Social como un derecho fundamental. Se explicó también que el derecho a la Seguridad Social como derecho fundamental “se vinculaba a la protección especial a personas inmersas en estado de debilidad manifiesta” (Corte 19 Constitucional de Colombia, T 293, 2011), es decir, que si se pretendía amparar el derecho a la Seguridad Social como fundamental, el mismo procedía si lo que se estaba vulnerando eran los derechos de determinados sujetos de protección especial o reforzada, como lo son las personas de la tercera edad, niños, discapacitados, mujeres en estado de gestación, entre otros. En aras de ejemplificar lo anterior, se trae a colación un caso en el cual la peticionaria consideraba vulnerados sus derechos a la vida, integridad personal, salud, seguridad social, protección y asistencia a las personas de la tercera edad, a partir de la negativa de SALUD COLMENA a prestarle los servicios médico-asistenciales requeridos para tratarle una insuficiencia renal; en dicha ocasión se consideró: Ya en cuanto a su naturaleza, los derechos a la Seguridad Social y a la salud, en un primer momento, no presentan un rango fundamental, sino que llegan a participar de tal categoría cuando con su desconocimiento resultan amenazados o vulnerados derechos que sí lo son, como los derechos a la vida, la dignidad humana, la integridad personal y el trabajo, entre otros, en razón a la relación inescindible que en determinadas circunstancias puedan presentar con éstos. (Corte Constitucional de Colombia, SU 039, 1997). En igual sentido, la Corte Constitucional expresó que “el derecho a la Seguridad Social adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando su desconocimiento se traduce, indefectiblemente, en la vulneración de otro derecho de tal naturaleza, como la vida o la dignidad humana.”. 20 Y seguidamente reiteró: Como ya se ha manifestado, la Corte ha señalado que la Seguridad Social es un derecho fundamental cuando, de un lado, adquiere ese carácter por conexidad, en la medida en que con su vulneración resultan comprometidos otros derechos que participan de esa naturaleza y, de otro lado, al tratarse de personas de la tercera edad que ven afectado su mínimo vital, como ocurre con la no prestación del servicio eficiente de salud a algún individuo de esa población; de manera que, la efectividad del derecho a la salud presenta un vínculo inescindible con el derecho al mínimo vital de esas mismas personas. (Corte Constitucional de Colombia, T 042, 1996). 1.2.3 La Seguridad Social como derecho fundamental autónomo. Contrario a lo sostenido hasta entonces por la jurisprudencia, esto es, el amparo al derecho de Seguridad Social como derecho fundamental a partir de su conexidad y atendiendo a la calidad del sujeto (sujetos de especial protección), ahora la Corte Constitucional en desarrollo de sus conceptos consideró que los derechos fundamentales gozan de tal carácter debido a su identidad con los valores y principios del Estado Social de Derecho, sin que influya en esto su positivización (cuando se aludía a estos en virtud de su ubicación en el texto constitucional) o la designación expresa del legislador. Además, que su exigencia de universalidad, es decir, que sea reconocido a todas las personas sin excepción, es un rasgo primordial de su fundamentabilidad. 21 Argumenta la Corte que “el carácter fundamental de un derecho no puede confundirse con su aptitud de hacerse efectivo o con la procedibilidad de la acción de tutela para garantizar su protección” (Corte Constitucional de Colombia, T 293, 2011). De ahí que la distinción entre los derechos fundamentales y los derechos económicos, sociales y culturales resulta equivocada. En la sentencia mediante la cual se estudió el caso de una menor que a través de su representante alegaba vulnerado su derecho a la salud y a la vida digna, debido a la negación de la intervención quirúrgica plástica que le había recomendado su médico tratante, por considerarse estética, se puntualizó: La fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. (Corte Constitucional de Colombia, T 016, 2007) Entre los fundamentos de este cambio de visión frente a las garantías sociales, culturales y económicas, la Corte hizo referencia a las normas internacionales que le otorgan el carácter de fundamental al derecho de la seguridad social, integradas al bloque de constitucionalidad en estricto sensu y en conclusión, señaló que la Seguridad Sociales un derecho fundamental en la medida que (i) es de carácter irrenunciable, (ii) se reconoce como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) es un servicio público 22 cuya prestación se encuentra a cargo del Estado, toda vez que es inherente a la finalidad social de la organización estatal. (Corte Constitucional de Colombia, T 293, 2011) En este sentido, se tiene que dentro del derecho fundamental a la Seguridad Social se encuentra inscrito el Régimen General de Pensiones, el cual en virtud de los principios de universalidad, integralidad, eficiencia y solidaridad, busca cubrir, entre otros, los riesgos de vejez, invalidez y muerte que puede sufrir cualquier persona; esto a través del reconocimiento pensional por vejez, invalidez y sobrevivientes, o aquellas determinadas por la Ley. (Corte Constitucional de Colombia, SU 062, 2010) Así las cosas, prestaciones contenidas en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, como la pensión por vejez, reviste un carácter constitucional, ya que se deriva directa e inmediatamente del derecho fundamental a la Seguridad Social y al trabajo. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la Seguridad Social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna. (Corte Constitucional de Colombia, T 284, 2007). En suma, queda claro que el derecho a la Seguridad Social tiene fundamento en las disposiciones contenidas en la Constitución Política de 1991, así como en los diferentes tratados 23 y convenios ratificados por el Estado Colombiano en el ámbito internacional, que si bien inicialmente la jurisprudencia no consideraba el derecho a la Seguridad Social como un derecho fundamental, a través del tiempo y de sus diferentes providencias, determinó que el carácter de fundamental de los derechos económicos, sociales y culturales no se determinaba a partir de su consagración normativa, es decir, a partir de su positivización y tampoco en razón a la calidad de sujeto que pretendía el amparo del mismo (sujetos de especial protección); que la fundamentabilidad de éste derecho deviene de los valores y principios contenidos en el Estado Social de Derecho por lo que goza del carácter de derecho fundamental autónomo. Es claro también que el derecho a la Seguridad Social como derecho fundamental autónomo trae consigo el amparo a prestaciones, tal como la pensión de vejez, a partir de la cual se protege de un lado, el derecho a la Seguridad Social y por otro, derechos de carácter fundamental como la dignidad humana, el mínimo vital, la integridad personal, entre otros. A partir de ésta óptica se continuará con el estudio en detalle del Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, específicamente en cuanto a la pensión de vejez y la normatividad que rige el mismo. 24 2. Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones. Sus reformas. 2.1 Ley 100 de 1993 y Régimen de Transición. Con la implementación de la Ley 100 de 1993, se creó un Sistema de Seguridad Social Integral, para hacerle frente a la crisis en la que venía inmerso el sistema a raíz de la dispersión, la baja cobertura y sobretodo los problemas financieros; este nuevo sistema fue definido así en el preámbulo de la citada norma: El conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. (Ley 100, 1993) Como objeto de este Sistema Integral se previó el de garantizar los derechos irrenunciables de la persona para que la misma pueda obtener una calidad de vida basada en la dignidad humana, esto a través del amparo de las contingencias que puede llegar a sufrir, tal como la vejez, la invalidez y la muerte. 25 Para proteger estas contingencias, el Sistema General de pensiones de la Ley 100 de 1993 consagró dos regímenes que coexisten pero que son excluyentes entre sí: El de Prima Media con Prestación Definida - RPMPD y el de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS y si bien ambos protegen las mismas contingencias (vejez, invalidez y muerte) con idénticas prestaciones (pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes y auxilio funerario), funcionan de diferente forma en cuanto al monto y requisitos para acceder a las prestaciones, en especial la de vejez. En este orden de ideas, éste trabajo se centra únicamente en los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues es sólo para los afiliados a este Régimen que se consagró en el artículo 36 un régimen de transición, con el fin de que a un determinado grupo de personas le fuese respetado el derecho a que los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión de vejez fuesen los establecidos en el régimen anterior al que estaban afiliados. Dice la Ley 100 de 1993 en el artículo señalado: Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 26 Señaló la norma en mención, que únicamente serían beneficiarios del régimen de transición aquellas personas que a la entrada en vigencia del Sistema, conforme el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados. A estas personas les serían respetados, como se aludió en líneas anteriores, los requisitos de edad, tiempo o densidad de semanas y monto – tasa de remplazo del régimen anterior. Se ha dicho sobre este régimen de transición que el mismo tiene como finalidad proteger las expectativas de las personas próximas a adquirir un derecho con base en esas normas anteriores más favorables a las nuevas que las modifican. Debido a esto, la transición regula un tránsito normativo, haciéndolo menos gravoso para aquellas personas con expectativas de configurar en poco tiempo o en un tiempo cercano, su derecho a percibir una pensión de jubilación o de vejez. (Quintero, 2011) Las normas referidas al régimen de transición, se mantuvieron sin reformarse por poco tiempo, pues para el año 2003, mediante Ley de referendo por iniciativa gubernamental y por vía legal, se pretendió modificarlo, tal como se enunciará a continuación. 27 2.2 Ley 796 de 2003 – Ley de Referendo. En el año 2003 por iniciativa del Gubernamental se presentó un proyecto de Ley convocante de referendo ante el Congreso y una vez agotado allí su trámite respectivo, pasó a ser controlada en su procedimiento y forma, ejercicio llevado a cabo por la Corte Constitucional de Colombia mediante sentencia C 551 de 2003. En el proyecto de Ley convocante a referendo se plantearon variedad de tópicos, por lo que fue incluso denominado por la Corte como multi- temático, no obstante en lo que interesa, el artículo 8 se refirió al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones en los siguientes términos: 8. LIMITACION DE PENSIONES Y SALARIOS CON CARGO A RECURSOS DE NATURALEZA PÚBLICA PREGUNTA: COMO MEDIDA PARA REDUCIR LAS DESIGUALDADES SOCIALES Y CONTROLAR EL GASTO PUBLICO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? Adicionase el artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente texto: A partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, la persona que adquiera el derecho a pensionarse no podrá recibir con cargo a recursos de naturaleza pública, una pensión superior a 28 veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se exceptúan quienes tengan derechos adquiridos y quienes estén amparados por los regímenes pensionales exceptuados y especiales La vigencia de los regímenes pensionales exceptuados, especiales, o provenientes de normas y acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza, expirará el 31 de diciembre de 2007, con excepción del régimen pensional de los Presidentes de la República que tendrá eficacia desde la fecha de entrada de la presente reforma constitucional. El régimen de transición será reglamentado por la Ley del Sistema General de Pensiones. Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, a partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, con las excepciones temporales anteriores, serán los establecidos en la Ley del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición alguna o invocarse acuerdos entre nacionales, de ninguna naturaleza, para apartarse de lo allí establecido. Con las excepciones previstas en la Ley del Sistema General de Pensiones, a partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, no podrán reconocerse pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55 años de edad. La Ley General de Pensiones ordenará la revisión de las pensiones decretadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, o con abuso del derecho. A partir del 1° de enero del año 2005, y hasta diciembre de 2006, no se incrementarán los salarios y pensiones de los servidores públicos, o de aquellas personas cuyos salarios y pensiones se paguen con recursos públicos, en ambos casos cuando devenguen más de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se excluye de esta disposición el régimen legal para los miembros de la Fuerza Pública. (Ley 796, 2003). 29 En primera medida, la Corte Constitucional analizó la nota introductoria del numeral 8 en estudio, aquella que señalaba “Como medida para reducir las desigualdades sociales y controlar el gasto público” (Ley 796, 2003) y declaró la misma inexequible. La Corporación llegó a dicha determinación al concluir, en primer lugar, que la misma contemplaba términos emotivos y carga valorativa, lo que generaba una típica pregunta manipulativa, misma que no respondía a los mandatos de libertad del sufragante, imparcialidad y neutralidad que deben caracterizar el proceso institucional de la modificación de la Constitución mediante referendo. En segundo lugar, expresó la Corte, que no existía clara correspondencia entre la nota introductoria y el texto normativo, ya que el titulo limitó esta “como medida para (...) controlar el gasto público” (Ley 796, 2003) cuando realmente el objeto de la reforma no está circunscrito al “control del gasto público” (Ley 796, 2003), sino que incorpora reformas al Sistema General de Pensiones; como consecuencia de lo cual se concluyó, la pregunta no respeta la doble exigencia de lealtad y claridad. Seguidamente, frente a las consideraciones de algunos intervinientes en el sentido de manifestar que éste numeral violaba los convenios de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el llamado “Protocolo de Salvador” o Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por hacer éstos parte del bloque de constitucionalidad, la Corte señaló que la misma no va en contravía de las obligaciones internacionales contraídas por 30 el Estado Colombiano, en la medida que corresponde a este definir la edad para obtener la pensión y los topes estipulados por la Ley de referendo están dentro de los rangos consagrados internacionalmente. Frente a la limitación del derecho a la Negociación Colectiva, la Corte consideró que el numeral 8 era compatible con el derecho a la Negociación Colectiva, tal y como se encuentra desarrollado por los tratados internacionales de derechos humanos y entre sus argumentos reitero que “la definición del sistema de pensiones es un asunto que corresponde definir al legislador”, además indicó que es práctica común el establecimiento de topes a las pensiones para asegurar la viabilidad financiera del sistema; por lo tanto, el derecho a la Negociación Colectiva no puede ser considerado absoluto y como consecuencia, es razonable que el Estado pueda limitarlo para salvaguardar la propia viabilidad financiera del sistema general de pensiones. Finalmente, como consideración final y concluyente en lo que respecta al numeral 8 de la Ley de referendo, la Corte señaló: El numeral 8° incorpora varias preguntas relativas al sistema pensional, pero es exequible, pues todas están referidas a la aprobación de una normatividad sistemática del régimen de pensiones, con edades mínimas de jubilación, mesadas máximas, y la relación entre el régimen general y los regímenes especiales. Además, esa norma no implica una sustitución de la Constitución. La Corte encuentra que no elimina el derecho a la pensión, sino que introduce límites a la Negociación Colectiva en este campo, y busca una mayor equidad pensional. (Corte Constitucional de Colombia, C 551, 2003) 31 La redacción aprobada por la Corporación siendo declarada exequible, se puso a consideración de la población Colombiana el día 25 de octubre de 2003, no obstante, el referendo no logró el número de votos necesario para su aprobación. 2.3 Ley 797 de 2003. De manera concomitante a la reforma de la Constitución vía referendo promovida por iniciativa gubernamental, e incluso en momento anterior a este, entraba en vigencia la Ley 797 de 2003, la cual trajo consigo el cambio de los requisitos exigidos para la pensión de vejez y la modificación del régimen de transición. En cuanto al régimen de transición el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 consagró la modificación del inciso segundo, el inciso quinto y la adición del parágrafo 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prescribiendo que lo único que se respetaría a los beneficiarios del régimen de transición sería la edad del régimen anterior. Esta disposición fue declarada inexequible y la Corte expuso que tal norma no fue votada ni aprobada en las Comisiones Séptimas Permanentes, lo que en su consideración “resulta inaceptable desde el punto de vista constitucional y en cambio, pone de manifiesto la omisión de 32 un deber jurídico de pronunciarse para adoptar una decisión sobre la norma propuesta”. (Corte Constitucional de Colombia, C 1056, 2003). Como consecuencia de lo anterior, la Corte aludió a la trasgresión del artículo 157 de la Carta Política, de los artículos 157, 158, 164 y 167 de la Ley 5 de 1992 y la violación del principio de consecutividad en la aprobación de las Leyes para declarar la inexequibilidad de tal artículo. 2.4 Ley 860 de 2003. La Ley 860 de 2003 entró en vigencia el 29 de diciembre y su artículo 4° previó al igual que la norma anteriormente analizada, la modificación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ésta ocasión, la Ley 860 de 2003 dispuso que a las personas beneficiarias del régimen de transición les sería respetada la edad, el tiempo y el monto hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha a partir de la cual únicamente les sería respetada la edad del régimen anterior, toda vez que el tiempo y el monto serían los consagrados en el Sistema General de Pensiones. Una vez se realizó el control constitucional, se analizó tanto la forma como el contenido material de dicho artículo y se declaró la inexequibilidad de este a partir de la fecha de 33 promulgación de la Ley 860 de 2003, en aras de salvaguardar el derecho a la igualdad frente a las personas que en el lapso de tiempo que estuvo vigente la Ley se vieron afectadas. La Corte comenzó controlando la forma, es decir, lo concerniente al trámite llevado a cabo ante el Congreso de la República para la expedición de la Ley, como consecuencia de lo cual concluyó que el texto del artículo 4° demandado no fue discutido por las comisiones séptimas constitucionales en sesiones conjuntas, ni por la plenaria de la Cámara de Representantes, de ahí que “se desconocieron los requisitos exigidos por la Constitución para el trámite de los proyectos de ley, y en particular fueron desconocidos tanto los principios de identidad y consecutividad como el mandato superior (artículo 157 C.P.), según el cual todo proyecto de ley debe tener efectivamente cuatro debates.” (Corte Constitucional de Colombia, C 754, 2004) Enseguida, en lo que toca a la materia, la Corporación se remitió a lo expresado en la sentencia emitida por la Corte Constitucional de Colombia, C 789 (2002) , como fundamento para expresar que si bien el régimen de transición no era un derecho adquirido, sino una expectativa legítima, las personas que cumplieron los requisitos y están inmersos en el mismo tiene derecho a que éste les sea respetado, por lo tanto, tal disposición va en contra de los postulados constitucionales, en estos términos señaló: 34 De todo lo anterior se desprende que el Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo. Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar. (Corte Constitucional de Colombia, C 754, 2004) 2.5 Acto Legislativo01 de 2005. Por medio del Acto Legislativo 01 de 2005 publicado el 29 de julio (Se aclaró su fecha de publicación conforme decreto 2576 de 2005 y sentencia C 180 de 2007), se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política en varios apartes y entre estos, nos interesa analizar los contenidos en el parágrafo transitorio 4, por ser aquí donde se prescribe que se extingue el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El esquema de la reforma es así: primero se limita hasta el 31 de julio de 2010 y seguidamente dispone una última prerrogativa para aquellos que al 29 de julio de 2005 tuvieran 750 semanas de cotización, a quienes les sería aplicable el régimen hasta el año 2014. Se observa entonces, como a través de diferentes medios, ya fuera mediante convocatoria a referendo y en dos oportunidades mediante reformas legales (Leyes 797 y 860 de 2003), las que no cumplieron debidamente su trámite ante el Congreso, se trató insistentemente en el 35 mismo año terminar y/o modificar el régimen de transición, hasta que finalmente a través de una reforma constitucional, se logró. La tabla que a continuación se expone permite tener claridad frente a cada uno de los intentos de modificación, la cual discrimina cada una de las Leyes y los aspectos que protege el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: Tabla 1. Tabla descriptiva régimen de transición y sus reformas NORMATIVIDAD Respetó la EDAD Respetó el TIEMPO Respetó el MONTO Art. 36 Ley 100/1993 SI SI SI Art. 18 Ley 797/2003 SI NO NO (Inexequible) Art. 4 Ley 860/2003 SI SI hasta el 31/12/2007. SI hasta el 31/12/2007. (Inexequible) Acto SI hasta el 31 de julio de SI hasta el 31 de julio de SI hasta el 31 de julio Legislativo01/2005 2010, si tiene 750 semanas 2010, si tiene 750 de 2010, si tiene 750 cotizadas al 29 de julio de semanas cotizadas al 29 semanas cotizadas al 29 2005 se extenderá hasta el de julio de 2005 se de julio de 2005 se año 2014, cuando se extenderá hasta el año extenderá hasta el año extingue. 2014, cuando se extingue. 2014, cuando se extingue. En aras de enseñar el trayecto por el que ha atravesado el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, se expone a continuación una tabla ilustrativa, de la cual se observa claramente que los beneficios y prerrogativas reconocidas a los afiliados han ido disminuyendo a través de cada modificación, aumentando la edad, el número de semanas cotizadas y disminuyendo de igual forma la tasa de remplazo aplicable. 36 Tabla 2. Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y sus reformas NORMATIVIDAD EDAD SEMANAS DE MONTO- TASA DE COTIZACION REMPLAZO. DECRETO 758/1990 Hombre: 60 años o más. 500 en los últimos 20 años ó NUMERO VEJEZ Mujer: 55 años o más 1000 semanas en cualquier SEMANAS % tiempo. 500 45 550 48 600 51 650 54 700 57 750 60 800 63 850 66 900 63 950 72 1.000 75 1.050 78 1.100 81 1.150 84 1.200 87 1.250 o más 90 LEY 100/1993 Hombre: 60 años o más. 1.000 semanas en cualquier Máximo el 85% del IBL. Mujer: 55 años o más. tiempo. A partir de 2014 las edades aumentaría así: Hombre 62 Muejeres:57 LEY 797 DE 2003 Mujer: 57 años 1.000 semanas en cualquier A partir del 1° de enero del Hombre 62 años tiempo y a partir del 01 de año 2004: El monto mensual enero de 2005 así: de la pensión correspondiente al # de semanas mínimas de Año Número de cotización requeridas, será del Semanas equivalente al 65%, del IBL de 2005 1.050 los afiliados. Dicho % se 2006 1.075 calculará conforme la fórmula 2007 1.100 siguiente: 2008 1.125 2009 1.150 r = 65.50 - 0.50 s, donde: 2010 1.175 r =porcentaje del IBL. s = número de SMLMV. 2011 1.200 2012 1.225 A partir del 2004, el monto de 2013 1.250 la pensión de vejez será un % 2014 1.275 entre el 65 y el 55% del IBL, 2015 1.300 en forma decreciente en función de al nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. A partir del 2005, por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, el % se incrementará en un 1.5% del IBL, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 80% del IBL, ni inferior a la pensión mínima. 37 Ahora, el parágrafo 2 y el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2005 consagran la prohibición de establecer en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos entre otros, condiciones pensionales diferentes y más benéficas a las establecidas en el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, lo que quiere decir, que aquellos empleadores y trabajadores que celebren convenciones colectivas o pactos colectivos a partir de la vigencia del referido Acto Legislativo no podrían negociar situaciones relativas a elementos comprendidos en el Sistema General de Pensiones y para aquellos casos en que ya existiese negociación al respecto, la misma se mantendrán por el término inicialmente estipulado. Frente a esta situación y cuando se suscriban convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos, entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, se contempló que cualquiera fuera la cuestión, perderán vigencia el 31 de julio de 2010. 3. Derechos Adquiridos y Expectativas Legítimas El artículo 58 de la Constitución Política de Colombia prevé la garantía de los derechos adquiridos con arreglo a la legislación vigente y en lo que refiere al campo de la Seguridad Social en Pensiones el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 consagra igualmente el respeto por los derechos que a la fecha de promulgación a la misma hayan sido adquiridos por los afiliados al sistema. 38 En virtud de esta consagración legal y debido a las consecuencias que puede generar para la población la implementación de una nueva legislación, la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de “Derecho Adquirido” específicamente frente al tránsito legislativo que se dio con la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y su régimen de transición y derivado de esto, ha abordado de igual manera el concepto de mera expectativa y de expectativa legitima. En efecto, la Corte Constitucional de Colombia mediante sentencia C 168 de 1995 y la C 596 de 1997, la Corte enseñó que el concepto de derecho adquirido hace referencia a la situación jurídica individual que ha quedado definida y consolidada bajo el imperio de una Ley por lo que se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y se habla de mera expectativa cuando las personas no han cumplido los requisitos para acceder a la pensión antes del tránsito legislativo, las cuales según la jurisprudencia de dicha época, no eran objeto de protección del artículo 58 de la Constitución Política, debido a que carecía de relevancia jurídica y, en consecuencia, podía ser modificada o extinguida por el legislador. Ahora, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C 789 de 2002, trae el concepto de expectativa legítima, argumentando que si bien las personas no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima y no una mera expectativa de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse en el momento del tránsito legislativo y debido a esto, cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad estando sujeto a los principios de razonabilidad , 39 proporcionalidad y favorabilidad, pues no es dable al legislador transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, ya que se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado. Como fundamento de lo anterior expuso: El valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social. En virtud de dicha protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la Ley posterior no podría desconocer la protección que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de quince años de trabajo cotizados. Dicho concepto continuó siendo desarrollado por la Corporación y reiterado por la Corte Constitucional en sentencia C 754 de 2004, en la que estudió la constitucionalidad del art. 4 de la Ley 860 de 2003 analizada en acápites anteriores. La Corte Constitucional en sentencia C 663 de 2007 reiteró que el régimen de transición: i) recae sobre expectativas legítimas y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación 40 del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición. Por parte de la Doctrina, Arenas-Monsalve (2007) considera que la regulación del régimen de transición pensional es un mecanismo de valoración de las expectativas pensionales de las personas frente a un cambio normativo de tanta trascendencia como lo es la modificación de un sistema de pensiones. Consecuencia importante de considerar el régimen de transición pensional como un mecanismo de protección de expectativas pensionales sin constituir propiamente derechos adquiridos, consiste en que las reglas legales de ese régimen de transición combinan reglas del régimen anterior con reglas del nuevo régimen, lo que no sería posible si se tratara de verdaderos derechos adquiridos. 4. Principio de Progresividad y Prohibición de Regresividad. El principio de Progresividad de los Derechos Sociales y la prohibición concomitante de la regresividad de éstos, encuentra amparo internacional en los tratados de Derechos Humanos; como en el artículo 2 del PIDESC (ONU, 1976) y en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (OEA, 1969), según los cuales, en síntesis, los Estados firmantes no pueden adoptar medidas que impliquen un retroceso en la senda de protección que haya avanzado para procurar el amparo de determinados derechos. 41 En el ordenamiento Jurídico nuestro, se haya contenido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia cuando dispone “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social”. Este principio implica el deber del Estado de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de otra, la prohibición general de establecer medidas regresivas, que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor de los trabajadores. (Hidalgo & Goyes, 2012). En cuanto a la recepción de dicho principio en la jurisprudencia, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C 596 de 1997, planteó que en virtud de este, el legislador no puede desmejorar los beneficios establecidos previamente por las Leyes en favor de los trabajadores y una vez alcanzado determinado nivel de protección no se puede retroceder frente al mismo. Posteriormente, se estableció que todo retroceso en cuanto a los derechos sociales reconocidos se presume prima facie inconstitucional, por lo que plantea la Corte la necesidad de un juicio de constitucionalidad más severo, tal como el que denominó “test de no regresividad”, en el cual se debe estudiar (i) si con la reforma no se desconocieron derechos adquiridos; (ii) si se respetaron con la reforma los principios constitucionales del trabajo y (iii) si las reformas se encuentran justificadas conforme al principio de proporcionalidad y razonabilidad. (Corte Constitucional de Colombia, C 038, 2004). 42 Seguidamente, la Corte reflexionó sobre la aplicación del principio de progresividad cuando se trate de derechos adquiridos, de meras expectativas y de expectativas legítimas, concluyendo a partir de la sentencia C 789 de 2002, que el mismo procedía frente a derechos adquiridos y expectativas legitimas; en el último caso, cuando se trata de un cambio de legislación abrupto, arbitrario e inopinado, que lleven a que se vulnere el derecho al trabajo de manera desproporcionada e irrazonable, ejemplo de lo cual encontramos la sentencia C 754 de 2004 abordada en acápites anteriores. Finalmente, aceptando que el principio de progresividad y prohibición de regresividad limita la libertad de configuración del Estado a partir de las previsiones constitucionales y los tratados internacionales en aras de proteger los principios básicos del Estado Social de Derecho (Corte Constitucional de Colombia, T 580, 2007) (Corte Constitucional de Colombia, T 418, 2007) (Corte Constitucional de Colombia, C 428, 2009), la Corte Constitucional traslada al Estado la carga de demostrar: (1) Que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja. (Corte Constitucional de Colombia, C 556, 2009) 43 En la misma providencia, para efectos académicos, se determina que una medida se entiende regresiva en tres eventos, los cuales son: 1. Cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho. 2. Cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho, y 3. Cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. 5. Del Derecho a la Negociación Colectiva en relación con la Libertad Sindical. “La asociación sindical no es un fin sino un medio para la defensa y promoción de los trabajadores.” (Villegas, 2014, p.102) El Derecho a la Negociación Colectiva y la Libertad Sindical en el país está contemplado en los artículos 25, 39, 55 de la Constitución Política de Colombia. El artículo 25 garantiza el derecho al trabajo; el artículo 39 consagra el derecho de sindicación, al establecer que los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado y por su parte, el artículo 55 garantiza el derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales, imponiendo al Estado el deber de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. 44 De tal suerte que el derecho a la Negociación Colectiva comprende las negociaciones que surgen entre empleador y trabajadores en aras de acordar condiciones de trabajo, en lo que refiere a aspectos salariales, prestacionales, así como temas concernientes a la seguridad social; puntualizando frente a este último, que es posible en la medida que la Negociación Colectiva se maneja como un sistema compatible a lo establecido en el sistema general y obligatorio de pensiones. La Negociación Colectiva persigue dos objetivos i) sirve para determinar las remuneraciones y las condiciones de trabajo de aquellos trabajadores a los cuales se aplica un acuerdo que se ha alcanzado mediante negociaciones entre dos partes que han actuado libre, voluntaria e independientemente y ii) hace posible que empleadores y trabajadores definan las normas que regirán sus relaciones recíprocas. (OIT, 2007) El derecho de Negociación Colectiva, además de comprender la presentación de los pliegos de peticiones y las convenciones colectivas, incluye todas las formas de negociación que se den entre trabajadores y empleadores y que tengan el fin de regular las condiciones del trabajo mediante la concertación voluntaria, la defensa de los intereses comunes entre las partes involucradas en el conflicto económico laboral, la garantía de que los representantes de unos y otros sean oídos y atendidos, así como la consolidación de la justicia social en las relaciones. (Corte Constitucional de Colombia, C 063, 2008) 45 Frente a la relación del derecho a la Negociación Colectiva con la Libertad Sindical, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia T 251 de 2010 define este último como facultad autónoma para crear organizaciones sindicales, ajena a toda restricción, intromisión o intervención del Estado que signifique la imposición de obstáculos en su constitución o funcionamiento. Son estrechas las relaciones entre los derechos de asociación sindical y de Negociación Colectiva, pues como ya lo ha considerado la Corte, el derecho de Negociación Colectiva es consustancial al derecho de asociación sindical, en cuanto le permite a la organización sindical cumplir la misión que le es propia de representar y defender los intereses económicos comunes de sus afiliados y hacer posible, real y efectivo el derecho de igualdad, si se tiene en cuenta que dicha organización, por su peso específico, queda colocada en un plano de igualdad frente al patrono. (Corte Constitucional de Colombia, C 063, 2008) Por parte de la doctrina actual, Villegas (2014) señaló que el derecho de asociación sindical y de Negociación Colectiva solo pueden entenderse bajo un concepto integrador y de correspondencia, en su esencia y naturaleza de protección especial al trabajo, lo que sería cercenado si se creyera en la sola existencia de la asociación, sin su expresión o efectivización mediante la Negociación Colectiva. 46 5.1 Del derecho a la Libertad Sindical y a la Negociación Colectiva en el ámbito internacional. Estos derechos encuentra protección a partir de las disposiciones contenidas en los artículos 20, 22, 23 y 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948) y en el PIDESC (Arts. 2, 6, 7, 8, 16) (ONU, 1976), este último aprobado mediante Ley 74 de 1968. En el campo interamericano, por parte de la OEA tenemos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 16) (OEA, 1969) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre (art. 22) (OEA, 1948) 5.2 Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por Colombia referentes a Negociación Colectiva y Libertad Sindical. La OIT como organismo especializado de las Naciones Unidas, se ocupa de los asuntos relativos al trabajo y las relaciones laborales, tiene como uno de sus fines impulsar la Negociación Colectiva en todo el mundo. En relación al derecho de Negociación Colectiva y Libertad Sindical, Colombia ha ratificado los Convenios N° 87 de 1948, N° 98 de 1949 y el N° 154 de 1981. El Convenio 87 de 47 1948 sobre Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación fue aprobado en Colombia mediante la Ley 26 de 1976. En este convenio se contempla la obligación de los Estados miembros a poner en práctica las disposiciones de este (art. 1), el derecho por parte de trabajadores y empleadores a constituir las organizaciones que estimen convenientes y afiliarse a las mismas (art. 2); la obligación por parte de las autoridades públicas de abstenerse de realizar intervenciones que tiendan a limitar este derecho y su ejercicio (numeral 2 del art. 3), el no menoscabo de estos derechos a partir de la legislación nacional (numeral 2 del art. 8) y la obligación por parte del Estado de adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación (Art. 11). (OIT, 1948) El Convenio N°98 aprobado en Colombia mediante Ley 27 de 1976 sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva previó el amparo de estos a través de los artículos 1, 2 y 4, los cuales disponen la protección contra la discriminación de la Libertad Sindical, la protección contra la injerencia y la adopción de medidas en aras de promover la negociación voluntaria entre las partes (trabajadores u organización de trabajadores y empleadores u organización de empleadores) respectivamente. (OIT, 1949) El Convenio N° 154 de 1981, aprobado mediante la Ley 524 de 1999, sobre la Negociación Colectiva, contempla la obligación del Estado de adoptar medidas que permitan el desarrollo de este derecho y la obligación de la no obstaculización del mismo. (OIT, 1981) 48 El derecho a la Negociación Colectiva se halla cimentado en los principios de i) la negociación libre y voluntaria, ii) La libertad para decidir el nivel de la negociación y iii) el principio de la buena fe. El primero de ellos es definido como la exclusión de las medidas de coacción al momento de fomentar la Negociación Colectiva; el segundo refiere a la adopción de medidas adecuadas para que la Negociación Colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional o nacional. (Gernigton, Odero & Guido, 2009), (OIT, 2006). 5.3 Bloque de Constitucionalidad. El Bloque de constitucionalidad es usado para incluir las normas internacionales, en el ejercicio del control de constitucionalidad. Como metáfora y como concepto, permite comprender que la Constitución colombiana no se agota en los 380 artículos de su texto, sino que abarca otros componentes, preferentemente de Derecho Internacional, que son también normas constitucionales. (Quinche, 2009) Es definido en igual sentido por Uprimny cuando afirma que “La noción de bloque de constitucionalidad puede ser formulada recurriendo a la siguiente imagen paradójica: el bloque de constitucionalidad hace referencia a la existencia de normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional”. (Citado por Tribunal Superior de Cali-Sala Laboral, sentencia N° 48, 2012) 49 En similares términos se pronunció la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C 401 (2005), al indicar que el Bloque de Constitucionalidad está compuesto por las normas y principios que sin aparecer formalmente en el texto constitucional son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las Leyes, esto por mandato de la misma constitución y por lo tanto dichas normas son normas situadas en el nivel constitucional. Así que los artículos 53, 93, 94 y 214 de la Constitución Política de Colombia, son aquellos que permiten la conformación del Bloque de Constitucionalidad a partir del reconocimiento de la obligación del Estado Colombiano a respetar, adoptar e interpretar las normas internas de conformidad con los convenios y tratados internacionales reconocidos por el Estado; estos artículos disponen en su literalidad: ARTICULO53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. 50 Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. ARTICULO 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. ARTICULO 214. Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones: 2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Los primeros acercamientos al Bloque de Constitucionalidad y su incorporación se dieron por la Corte Constitucional Colombiana en sentencias como la C 191 de 1998 y la T 568 de 1999 y seguidamente a través de la jurisprudencia y específicamente, de sentencias como la C 401 de 2005 se habló del tema a partir de dos perspectivas: desde el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato. En la sentencia citada del año 2005, se definió que si bien todos los tratados y convenios ratificados por Colombia hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, el Bloque en sentido estricto está compuesto por aquellos convenios que prohíben la limitación de un derecho humano 51 bajo los estados de excepción por lo que hacen parte del parámetro de control constitucional de las normas legales y por lo tanto, prevalecen en el orden interno y el Bloque en sentido lato está compuesto por los convenios que sirven como referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador y al derecho al trabajo. Se explicó además en la misma providencia, que en Colombia le corresponde a la Corte Constitucional determinar expresamente cuáles de los convenios ratificados por el país hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, más cuando se trata del Bloque de constitucionalidad en sentido estricto. 5.3.1 Convenios de la OIT ratificados por Colombia como parte integrante del Bloque de Constitucionalidad. La Corte Constitucional de Colombia ha determinado que los convenios N° 87 y 98 forman parte del Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto; por ejemplo en sentencia C 401 de 2005 y en la C 466 de 2008, cuando esta última indica: Así las cosas, esta Corporación ha establecido expresamente que los convenios 87 y 98 de la OIT, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. 52 En consecuencia, siendo parte del bloque de constitucionalidad los convenios de la OIT 87 y 98, no cabe duda que puede afirmarse que las normas de éstos tienen rango constitucional y por consiguiente dichos contenidos normativos deben ser compaginados con los postulados del artículo 39 Constitucional que establecen como demarcaciones de la Libertad Sindical el orden legal y los principios democráticos. En lo que tiene que ver con el convenio 154, la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C 349 de 2009 incluyó el mismo como parte del Bloque, argumentando que sirve como referente necesario para la interpretación de los derechos de los trabajadores, en aras de darle plena efectividad a la Libertad Sindical, al principio fundamental de protección a los trabajadores y al derecho al trabajo, lo cual se demuestra por la naturaleza misma del tratado y a partir de la utilización que la misma Corporación ha hecho del Convenio en cuestión en reiteradas decisiones como patrón normativo para el restablecimiento de los derechos de los trabajadores y del orden constitucional. De ahí que hace parte del Bloque de Constitucionalidad en sentido lato. 5.4 Control de convencionalidad. Quinche (2009) aborda el concepto de Control de Convencionalidad recordando en primer lugar, que el Estado colombiano participó en la Conferencia Panamericana de 1969, en la que se redactó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para posteriormente aprobar el texto mediante la Ley 16 de 1992 y ratificar el tratado el día 31 de julio de 1997, aceptando el 21 de junio de 1985 la competencia contenciosa de la Corte Interamericana. 53 Acto seguido, expone que el control de convencionalidad surge a partir de la obligatoriedad de los Estados parte de respetar los derechos contenidos en la Convención Americana y la jurisprudencia que la misma ha desarrollado a través de sus pronunciamientos conforme el artículo 2; en estos términos indicó: La Corte ha construido una consolidada interpretación del artículo 2 de la Convención sobre el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, desde cuya comprensión ha concebido el concepto y la actividad del “control de convencionalidad”, entendido como la obligación que tienen los jueces de cada uno de los Estados Partes, de efectuar no sólo control de legalidad y de constitucionalidad en los asuntos de su competencia, sino de integrar en el sistema de sus decisiones corrientes, las normas contenidas en la Convención Americana. Es decir, así como el control de constitucionalidad en el orden interno gira alrededor del principio de supremacía de la Constitución, el artículo 2 de la Convención Americana plantea la existencia de un principio que permita entender la Convención como norma que integra las disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano y con ella dar aplicación a la unificación de la interpretación que hace la Corte Interamericana por medio de sus sentencias. Determina así tres de los instrumentos internacionales que conformarían el referente del control de convencionalidad: i) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José”, ii) la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y iii) la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. 54 A partir de tales instrumentos los órganos del poder judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana a partir de las reglas y los estándares fijados por el órgano judicial del Sistema Interamericano, los cuales plantea como obligatorios a riesgo de incurrir en responsabilidad internacional por la violación de la Convención pues dichas normas son a partir de este planteamiento, de aplicación directa en cada uno de los sistemas internos. Lo anterior quiere decir que para la solución de conflictos en un caso determinado donde la solución del sistema legal diste de la solución que se plantea a partir de la Convención Americana, el Estado deberá aplicar directamente la Convención y para tal efecto, puede hacer uso del que denomina como “excepción de inconvencionalidad”. En síntesis y atendiendo a los términos planteados por Quinche (2009), se tiene que el Control de Convencionalidad nace a partir de la obligación que adquiere el Estado Colombiano como Estado parte al ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos de atender a las disposiciones que contempla la misma y en tal medida, a adoptar las interpretaciones que la Corte Interamericana haya adoptado en la solución de conflictos en virtud de su competencia contenciosa frente a los países, esto es, su respectiva jurisprudencia; exigiendo por parte del Juez además del control de constitucionalidad, el control de convencionalidad al momento de resolver un litigio. 55 5.5 Fuerza vinculante de las recomendaciones emitidas por los órganos de control de la OIT en el ordenamiento jurídico colombiano. Entre los primeros pronunciamientos en los que la Corte Constitucional de Colombia hace referencia a la obligatoriedad de los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, tenemos la sentencia C 221 de 1992, en la que se estudia el rango normativo de los convenios internacionales del trabajo y la T 568 de 1999, en la que se realiza una clara diferenciación entre Convenios y Recomendaciones emitidos por la Conferencia de la OIT y las recomendaciones proferidas por los órganos de control de la OIT, específicamente, las del Comité de Libertad Sindical. El Comité de Libertad Sindical es un órgano de control de la OIT; confronta las situaciones de hecho que se le presentan o las normas internas de los Estados, con las normas internacionales aplicables según los tratados ratificados por los Estados involucrados (en este caso, la Constitución de la OIT y los Convenios sobre Libertad Sindical); luego, formula recomendaciones y las somete al Consejo de Administración, ya que éste es el órgano que puede emitir recomendaciones de carácter vinculante según las normas que rigen la Organización (…) por tanto, esta recomendación constituye una orden expresa vinculante para el gobierno colombiano, pues estamos ante un caso concreto contra el Estado colombiano, por lo que este como parte del tratado constitutivo de la OIT y al haber ratificado los convenios sobre libertad sindial, está obligado a acatar las recomendaciones del Consejo de Administración. (Corte Constitucional de Colombia, T 568, 1999). 56 De manera posterior, a raíz de la desvinculación de varios integrantes de la asociación Sindical de Empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Medellín, la Corte analiza la naturaleza y alcances de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT, concluyendo que las mismas son órdenes vinculantes y al respecto enseñó: Por lo anterior, las recomendaciones de los órganos de control –como las emitidas por el Comité de Libertad Sindical en el caso objeto de estudio por la Corte Constitucional en la sentencia citada– no son meras directrices, guías o lineamientos que debe seguir el Estado colombiano, sino que ellas constituyen una orden expresa vinculante para el Estado y cada uno de sus órganos. (Corte Constitucional de Colombia, T 603, 2003). Esta obligación surge de los compromisos adquiridos por el Estado en el ámbito internacional. Así, la Constitución Política de Colombia establece como un principio fundamental que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (art. 9°). En ese sentido, Colombia reconoce como un principio del derecho internacional lo previsto en el artículo 26 de la Convención de Viena de los Derechos de los Tratados, aprobada por la Ley 32 de 1985, en el sentido de que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. (ONU, 1969) 57 La Corte Constitucional de Colombia en Sentencia T 171 de 2011, analizó la fuerza vinculante que tienen las recomendaciones realizadas por la Organización Internacional del Trabajo una vez las quejas elevadas por un sindicato han sido objeto de estudio por el Comité de Libertad Sindical y han sido sometidas a consideración del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo. En esta sentencia concluyó la Corte que el Comité de Libertad Sindical no está facultado para proferir, de manera directa, recomendaciones vinculantes para los Estados miembros, ya que para que estas sean obligatorias se necesita que las respectivas recomendaciones sean adoptadas por el Consejo de Administración, quien podrá solicitar al Gobierno que tome determinadas medidas al respecto y si este hace caso omiso, el Consejo de Administración puede solicitar que la Conferencia Internacional del Trabajo tome medidas para lograr el cumplimiento de las recomendaciones, o incluso someter el caso ante la Corte Internacional de Justicia para que determine la responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus obligaciones Internacionales. Dijo la Corte: La jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en las sentencias T-568 de 1999, T-1211 de 2000 y T-603 de 2003, en las que se concedió el amparo solicitado, ha sido uniforme al considerar que las recomendaciones proferidas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT debidamente aprobadas por el Consejo de Administración, tienen una orden expresa de carácter vinculante para el Estado colombiano y por tanto es imperativo el acatamiento de lo allí ordenado. La sustracción de su cumplimiento implica la violación de derechos fundamentales alegados, además de desconocer el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fija los alcances de los derechos fundamentales. 58 En suma, las recomendaciones de los órganos de control como las emitidas por el Comité de Libertad Sindical aprobadas por el Consejo de Administración no son meras directrices, que debe seguir el Estado, sino que ellas constituyen una orden expresa vinculante para este y cada uno de sus órganos. De ahí que, en caso de que un Estado miembro no acepte la posición de los órganos de control sobre el significado conferido a un convenio internacional del trabajo, la Constitución de la OIT contempla la posibilidad de acudir a la Corte Internacional de Justicia a fin de obtener una interpretación definitiva, de lo contrario se entiende que el Estado adopta la recomendación proferida por el órgano de control. Se entiende entonces que a partir de la postura adoptada por la Corte Constitucional, Colombia queda sujeta a las obligaciones que adquiere en virtud de los tratados y convenios que celebra y ratifica, tales como el N° 87 y el N° 98 de la OIT, mismos que deben ser respetados y cumplidos por Colombia, sujetándose a su vez a lo que dispongan los órganos de Control de la OIT por hacer parte del convenio constitutivo de dicha organización. 6. Acto Legislativo01 de 2005 en contra del principio de progresividad. Atendiendo a lo expuesto en acápites anteriores, se considera que la reforma al artículo 48 de la Constitución Política de Colombia introducida con el Acto Legislativo 01 de 2005, viola el principio de progresividad y no regresividad frente al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y frente al derecho de Negociación Colectiva en su relación con el derecho a la Libertad Sindical, lo cual se sustenta en los siguientes términos: 59 6.1 Frente al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones. Es claro conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que el principio de progresividad y no regresividad de las normas que reconocen derechos sociales, si bien no es absoluto, sí limita la libertad de configuración del Estado a partir de las previsiones constitucionales y los tratados internacionales que reconocen el mismo. Se entiende que una medida es regresiva, para el caso, cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho y cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder a este. Sin embargo el estado sí puede adoptar medidas regresivas en los derechos sociales, cuando logra demostrar que estas son necesarias, proporcionadas y adecuadas. El Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, como bien se explicó anteriormente, se creo con la Ley 100 de 1993, situación que generó la consagración de un régimen de transición en el Sistema General de Pensiones para la pensión de vejez, en virtud del tránsito legislativo, en aras de conservar la confianza legítima de los afiliados y las expectativas legitimas de los mismos. No obstante lo anterior, el Estado comenzó desde el año 2003 a tratar de modificar las condiciones pensionales, en especial lo referente al régimen de transición, imponiendo 60 condiciones cada vez más gravosas para los afiliados, lo que contraría flagrantemente el principio en mención, pues se entiende que si el Estado ha llegado a proteger, a reconocer hasta cierto grado un derecho social, debe propugnar por mantener el mismo y desarrollarlo de manera progresiva, no implementar medidas que permite el retroceso en este campo. Recordemos como se intentó, primero, por vía de referendo introducir reformas al régimen de transición, segundo, con la Ley 797 de 2003 - art. 18 - se pretendió, en primera medida, limitar el régimen de transición ya reconocido con la Ley 100 de 1993, conservando únicamente la edad del régimen anterior, cuando la misma determinó que sería protegida además de la edad, el tiempo y el monto. El referendo no prosperó y el artículo 18 de la Ley 797 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por cuanto no se cumplió con el debido proceso para la expedición del mismo. Debido a ello, llegó el tercer intento de reforma con la expedición de la Ley 860 de 2003 (art. 4°) por medio de la cual se introdujeron medidas menos favorables en lo que toca con el régimen de transición, pues este ya solo existiría hasta el 31 de diciembre de 2007. Este artículo fue declarado inexequible por lo que se intentó la cuarta reforma. Esta se materializó en el Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se extinguió definitivamente el mismo. 61 Obsérvese como en un año y medio se intentaron en cuatro ocasiones, ya fuese por vía de referendo, de Ley o de Acto Legislativo terminar el régimen de transición consagrado por la Ley 100. Estas medidas recortaron y limitaron claramente el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho y las expectativas legítimas de los beneficiarios del régimen de transición, por consiguiente, estas devienen en regresivas. 6.2 Frente al derecho de Negociación Colectiva y de Libertad Sindical. La limitación al derecho de Libertad Sindical y de Negociación Colectiva se ve reflejado en los parágrafos 2 y 3 de la Constitución Política de Colombia cuando consagra la imposibilidad que las partes, empleador y trabajador, negocien aspectos de carácter pensional y además impone la vigencia de las Convenciones Colectivas ya celebradas hasta el 31 de julio de 2010 en temas referidos a pensiones. Por lo anterior, una vez el ordenamiento jurídico Colombiano y las normas de carácter internacional han consagrado el derecho a la Negociación Colectiva y a la Libertad Sindical como de rango constitucional, el Acto Legislativo presenta una medida regresiva al limitar y eliminar la Negociación Colectiva en lo que toca con temas pensionales. 62 La limitación del derecho a la Libertad Sindical y de la Negociación Colectiva ha sido tratada por la OIT en la Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, en la cual expuso que cuando estos derechos son recortados por decisión de autoridad se desestabilizan las relaciones laborales, que los órganos del Estado no deben intervenir para modificar el contenido de los convenios colectivos libremente concertados y que en caso de presentarse cualquier limitación a la Negociación Colectiva, esta debe estar precedida de consultas con las organizaciones de trabajadores y de empleadores, intentando buscar el acuerdo de ambas. (OIT, 2006). Frente a este último punto, es pertinente recordar que el Comité de Libertad Sindical en el caso de ATELCA se pronunció respecto de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005. . Comentado [P1]: Es necesario hacer una introducción sobre este caso. Es decir, presentarlo al lector. En dicho caso, la Asociación Nacional de Técnicos en Telefonía y Comunicaciones (ATELCA), el Sindicato Nacional de Trabajadores de Interconexión Eléctrica S.A. (SINTRAISA), el Sindicato Nacional de Trabajadores de CHIVOR (SINTRACHIVOR) y el Sindicato Nacional de Trabajadores de ISAGEN S.A. ESP (SINTRAISAGEN) alegan que el proyecto de enmienda al artículo 48 de la Constitución Nacional relativa a la seguridad social viola el principio de negociación libre y voluntaria al disponer la imposibilidad de establecer el régimen de pensiones a través de la Negociación Colectiva. 63 Se indicó para el caso mencionado, que en lo referente a los convenios colectivos celebrados después de la entrada en vigor del Acto Legislativo referido, el Gobierno Colombiano debe realizar consultas detalladas dirigidas exclusivamente a los interlocutores sociales acerca de las jubilaciones y las pensiones, a fin de encontrar una solución negociada aceptable para todas las partes interesadas lo que les permita mejorar las prestaciones legales sobre pensiones y esquemas de pensiones por mutuo acuerdo. Valga aclarar que hasta la fecha el Estado Colombiano ha hecho caso omiso de tal recomendación. Explica además el Comité en la recopilación citada, que la repetida utilización de restricciones legislativas a la Negociación Colectiva sólo puede tener a largo plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones profesionales y que el término de duración de los convenios colectivos es una materia que corresponde a las partes y señaló además: El recurso reiterado a restricciones legislativas de la Negociación Colectiva sólo puede tener, a largo plazo, un efecto nefasto y desestabilizador sobre el clima de las relaciones laborales si el legislador interviene con frecuencia para suspender o anular el ejercicio de los derechos reconocidos a los sindicatos y a sus miembros. Además, esto puede minar la confianza de los trabajadores en el significado de la afiliación a un sindicato. Los posibles miembros o adherentes pueden verse así inducidos a considerar que es inútil adherirse a una organización cuya finalidad principal es representar a sus miembros en las negociaciones colectivas si comprueban que los resultados de las mismas se anulan a menudo por vía legislativa. (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 875; 330.º informe, caso núm. 2196, párrafo 304 y 336.º informe, caso núm. 2324, párrafo 283.). 64 Esta limitación a la Libertad Sindical ha sido avalada y adoptada en todos sus apartes por la Corte Suprema de Justicia hasta hoy, específicamente en sentencias como la N° 3100 (2007), la N° 30077 (2009) y la N° 37931 (2010). En la sentencia N° 3100 (2007) cuando al decidir un recurso de anulación interpuesto y sustentado por intermedio de apoderado por el SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES DE LOS MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA “SINTRAOFAN” contra el Laudo Arbitral del 12 de octubre de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento Obligatorio convocado para dirimir el conflicto colectivo surgido entre el recurrente y el MUNICIPIO DE SANTA FE DE ANTIOQUIA, la Corporación señaló: Una regla general, cual es la de que a partir de la vigencia del citado acto legislativo, no se puede acordar en pactos, convenciones colectivas, laudos o acto jurídico alguno, regímenes pensionales diferentes a los establecidos en las Leyes que regulan el sistema general de pensiones. Es decir, que desde entonces, no es lícito que los convenios colectivos de trabajo o actos jurídicos de cualquier clase establezcan sistemas pensionales distintos al implementado por la Ley, aun cuando sean más favorables a los trabajadores. (…) Quiere decir lo anterior, que por voluntad del constituyente delegado, las disposiciones convencionales en materia de pensión de jubilación que se encontraban rigiendo a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, mantendrán su curso máximo hasta el 31 de julio de 2010, lo que 65 indica que ni las partes ni los árbitros pueden regular condiciones más benéficas a las estipuladas, pues la voluntad superior les ha prohibido expresamente tratar ese punto. En sentencia N° 30077 (2009), la Corte resolvió recurso de casación que interpuso la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A. ESP en el proceso promovido por REINALDO NAVARRRO MOVILLA, JORGE ESPINOSA CASTRO y JOSÉ SILVA SANDOVAL, en la cual la Corte reiteró el argumento expuesto en la sentencia señalada en líneas anteriores, al manifestar que a partir del Acto Legislativo 01 de 2005 no es lícito que los convenios colectivos de trabajo o actos jurídicos de cualquier clase establezcan sistemas pensionales distintos al implementado por la Ley y que las disposiciones convencionales en materia de pensión de jubilación que se encontraban rigiendo a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, mantendrán su curso máximo hasta el 31 de julio de 2010. Y finalmente, en sentencia N° 37931 (2010), mediante la cual la Corte se pronuncia frente al recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del extinto Instituto de Seguros Sociales en el proceso promovido por la señora María Luzmila Loaiza Buitrago, quien pretendía la pensión especial de invalidez de carácter convencional, la Corporación indicó: Ahora importa anotar, que con la nueva redacción del artículo 48 de la Constitución Política que le imprimió el Acto Legislativo N° 1 de 2005, por voluntad del constituyente a partir de su vigencia, no es posible por pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las Leyes del Sistema General de Pensiones. Esto 66 se traduce en que desde la perspectiva constitucional en adelante, no se pueden consentir mecanismos que desarticulen el sistema o alteren la uniformidad de prestaciones frente a un grupo particular de ciudadanos, lo cual no afecta el derecho constitucional de Negociación Colectiva sino que redefine el ámbito que le es propio, el de las condiciones generales de trabajo, del cual se sustrae las prerrogativas pensionales que quedan bajo el alero de la seguridad social. Sin embargo, la limitación a estos derechos, con fundamento en las normas internacionales integrantes del Bloque de Constitucionalidad, las normas de la misma carta y la jurisprudencia, fue rechazada por el Tribunal Superior de Cali-Sala Laboral, sentencia N° 48 (2012), proferida en el proceso ordinario laboral promovido por el señor Fernando Valencia Gaviria contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI - EMSIRVA E.S.P., en el que pretendía el reconocimiento, liquidación y cancelación de la pensión de jubilación convencional, conforme a los Arts. 87 y 98 de la Convención Colectiva de Trabajo única suscrita entre la empresa demandada y SINTRAEMSIRVA ESP, en tal ocasión el Magistrado Ponente fue el Doctor Carlos Alberto Oliver Galé. En la sentencia referida, el Tribunal concluyó, en primer lugar, que si un mismo precepto da lugar a dos interpretaciones, debe interpretarse la Carta Política con base en el principio de indubio pro operario, según el cual debe prevalecer la interpretación más favorable al trabajador, interpretación que pregona el artículo 53 de la Constitución Política, que en el caso sería conceder los derechos pensionales al trabajador; en segundo lugar, que para resolver las antinomias que se presenta en la Constitución Política a raíz de la reforma del Acto Legislativo 67 01 de 2005 se debe acudir al principio de pro – homine, esto es, que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el ser humano; en tercer lugar, que los convenios ratificados por Colombia ante la OIT (87,98 y 154) como parte del Bloque de Constitucionalidad contienen obligaciones erga omnes para todos los Estados partes y no contemplan limitaciones, ni delimitaciones, ni restricciones, ni mucho menos supresiones a la Negociación Colectiva y por ende, es posible negociar bajo esa norma vigente cualquier condición de trabajo que permita mejorar el mínimo establecido en las normas legales, es decir, está permitida la Negociación Colectiva en pensiones por lo que Estado no puede desconocer dichos convenios a partir de la legislación interna. Dentro de ese marco, concluye en cuarto lugar, que lo que hace el Acto Legislativo 1 de 2005, no es restringir o limitar el derecho a la Negociación Colectiva en materia de pensiones, sino suprimirlo, dejando de ser el derecho como tal, afectando su núcleo esencial o intangible y aclaró que la Negociación Colectiva no interfiere en la seguridad social, sino que a partir de los beneficios otorgados por la Ley, permite mejorar las prestaciones de seguridad social, no a cargo del sistema sino del empleador. Todo lo anterior, para concluir que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación. Se aborda esta sentencia en la medida que reviste una gran importancia frente al campo que se estudia en esta monografía, toda vez que en la misma se integran todos los conceptos abordados y se concatenan inaplicando las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2005, para en su lugar atender a las obligaciones que el Estado colombiano ha contraído a nivel 68 internacional, amparando además los derechos de rango constitucional de los afiliados y de los trabajadores; situación que es excepcional en las providencias que actualmente profieren Jueces, Tribunales y la Corte Suprema de Justicia. 6.3 Conflicto entre el artículo 48 y los artículos 53, 55 y 94 de la Constitución Política Colombiana. Como se ha expuesto, en virtud de la reforma introducida al artículo 48 de la Constitución Política de Colombia por el Acto Legislativo 01 de 2005, las disposiciones que tratan de la terminación del régimen de transición y de la limitación del derecho a la Libertad Sindical y a la terminación del derecho a la Negociación Colectiva frente a temas pensionales, entran en pugna con las disposiciones de los artículos 53, 55 y 94 de la misma carta. Por un lado el Acto Legislativo termina con el régimen de transición y limita el derecho a la Libertad Sindical y por el otro, los artículos 53, 55 y 94 protegen la situación más favorable al trabajador cuando se trate de interpretación de normas aplicables, la garantía a la seguridad social como derecho fundamental autónomo en relación con el derecho a la dignidad humana y el no menoscabo a la libertad y de los derechos de los trabajadores conforme los convenios internacionales del trabajo. 69 Como consecuencia de lo anterior se presenta una antinomia al interior de la Constitución Política, pues existen varias normas que regulan de modo diferente e incompatible un mismo supuesto de hecho. (Tribunal Superior de Cali-Sala Laboral, sentencia N° 48, 2012). En aras de resolver las antinomias planteadas, es necesario acudir a los diferentes pronunciamientos que sobre el tema ha proferido la Corte Constitucional. Conforme la jurisprudencia, el Juez ordinario puede entrar a resolver una antinomia en la Constitución, así lo expresó la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C 1287 de 2001 de la siguiente forma: De otro lado, no es un cargo de inconstitucionalidad alegar el caos, desorden o inconveniencia que puede provocar la aplicación de un Acto Legislativo, ni plantear el tema de la antinomia, es decir, la contradicción de dos normas, en este caso constitucionales, para sustentar cargos de inexequibilidad, pues, de un lado, los asuntos de inconveniencia no son del resorte de la competencia de la Corte Constitucional. Y, del otro, los problemas de interpretación en la aplicación de una Ley o norma constitucional, en el caso concreto laboral, deben ser resueltos por el funcionario judicial competente. (Citado por Corte Constitucional de Colombia, C 181, 2006) Conforme lo anterior, la providencia del Tribunal Superior de Cali plantea una manera de resolver la antinomia en lo que respecta a la limitación del derecho a la Libertad Sindical y a la 70 Negociación Colectiva, desde una óptica del ordenamiento constitucional en su conjunto. La forma en la cual el Tribunal resolvió la antinomia le permitió concluir que la interpretación que mantiene la coherencia y la unidad de la Carta política, es aquella que le da pie a la Negociación Colectiva en materia de pensiones, ya que ella atiende los principios constitucionales que aseguran el trabajo y la dignidad humana, la promoción de la prosperidad, de los principios, derechos y deberes, la primacía de los derechos inalienables de las personas y aseguran los principios del derecho internacional aceptado por Colombia. 7. Análisis de la sentencia SU 555 de 2014. La Corte Constitucional de Colombia profirió la sentencia SU-555 de 2014 y con este fin se acumularon los siguientes expedientes de tutela: T-3.052.705, T-3.082.235, T-3.188.131, T- 3.188.267, T-3.186.139, T-3.149.088, T-3.177.642, T-3.239.357, en los cuales se solicitaba el amparo a la vida digna, igualdad, trabajo en condiciones dignas y justas, seguridad social, Negociación Colectiva y Libertad Sindical. Transcurridos 10 años de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, la Corte se pronunció frente a las disposiciones del mismo que han sido objeto de estudio en esta monografía y argumentó que tenía competencia para conocer de estas, en virtud de que la pretensión de los accionantes va dirigida a exigir el cumplimiento de la recomendación del Consejo de Administración de la OIT con relación al Acto Legislativo señalado. 71 Seguidamente expuso las finalidades del Acto Legislativo 01 de 2005 que fueron esbozadas, justificando que el principal objetivo de la reforma de 2005 fue homogeneizar los requisitos y beneficios pensionales en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad en el sistema. Por otra parte, abordó el concepto de derechos adquiridos y expectativas legítimas, realizando un breve recorrido por la jurisprudencia de la Corte; al respecto, cita sentencias como la C-314 de 2004, la cual establece que los derechos surgidos de pactos o convenciones colectivas configuran derechos adquiridos. Teniendo en cuenta que las pretensiones incoadas iban encaminadas a la aplicación de la recomendación emitida por el Comité de Libertad Sindical aprobada por el Consejo de Administración, analiza la vinculatoriedad de estas recomendaciones. Para ello se refiere en primer lugar a los artículos 53 y 93 de la Constitución Política y en segundo lugar, a los primeros pronunciamientos de la Corte frente a la vinculatoriedad de los convenios internacionales ratificados por Colombia. Para el efecto citó sentencias como las C 221 de 1992 y la SU 039 1997, en las que se estudió el rango normativo de los convenios internacionales del trabajo y si dichos instrumentos hacían o no parte del bloque de constitucionalidad; la T-568 de 1999, en donde se planteó por primera vez la inclusión en el bloque de constitucionalidad de los convenios del trabajo en materias laborales; la T-603 de 2003, donde se analizó la naturaleza y alcances de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT y concluyó que se 72 trataba de verdaderas órdenes vinculantes, cuyo cumplimiento, en Colombia sólo podía ser solicitado a través de la acción de tutela y la Sentencia C-280 de 2007, donde la Corte reiteró las consideraciones de la Sentencia C-401 de 2005, sobre el valor normativo de los convenios de la OIT. Además se estudió la T-171 de 2011 en la que se analizó el despido de varios trabajadores de Ecopetrol debido a su participación en una huelga. Estos trabajadores interpusieron queja ante la OIT y las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical aprobadas por el Consejo de Administración ordenaron al Estado Colombiano el reintegro al cargo del cual fueron destituidos, no obstante el Estado no dio cumplimiento al mismo. En esta providencia, se analizó la fuerza vinculante que tienen las recomendaciones emitidas por los órganos de control de la OIT, que para el caso era una proferida por el Comité de Libertad Sindical, ante lo cual se reiteró por la Corte que cuando éstas hacen parte de las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Definitivo del Comité de Libertad Sindical y son adoptadas como definitivas por el Consejo de Administración, se hacen obligatorias para los Estados. Concluyó la Corte lo que ha sostenido en su jurisprudencia, que las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical son de obligatorio cumplimiento en Colombia siempre que sean definitivas y sean sometidas para adopción por el Consejo de Administración, quien a su vez es encargado de señalar las anomalías al Estado y solicitar que tome medidas para corregirlas. 73 Dentro de las recomendaciones que se citaron por la Corte, se encuentra la que realizó el Comité de Libertad Sindical, en su informe N° 349 sobre el caso N° 2434 Colombia, oportunidad en la que ante denuncia de la organización sindical ATELCA señaló: Recomendaciones del Comité: 671. En vista de las conclusiones provisionales que anteceden, el Comité invita al Consejo de Administración a que apruebe las recomendaciones siguientes: a) en lo que respecta a los alegatos relativos a la limitación del derecho de Negociación Colectiva en virtud de la reciente adopción del Acto Legislativo núm. 01, de 22 de julio de 2005, que modifica el artículo 48 de la Constitución Política sobre seguridad social, el Comité: i) en cuanto a las convenciones celebradas con anterioridad a la entrada en vigor de la legislación, pide una vez más al Gobierno que adopte las medidas necesarias a fin de que los convenios colectivos que contienen cláusulas sobre pensiones, cuya vigencia va más allá del 31 de julio de 2010, mantengan sus efectos hasta su vencimiento; ii) en cuanto a los convenios celebrados después de la entrada en vigor del Acto Legislativo núm. 01, pide una vez más al Gobierno que teniendo en cuenta las circunstancias particulares de este caso, y con el fin de garantizar la armonía de las relaciones laborales del país, realice de nuevo consultas detalladas dirigidas exclusivamente a los interlocutores sociales acerca de las jubilaciones y las pensiones, a fin de encontrar una solución negociada aceptable para todas las partes interesadas y de conformidad con los convenios sobre Libertad Sindical y Negociación Colectiva ratificados por Colombia, en particular asegurando que las partes en la Negociación Colectiva puedan mejorar las prestaciones legales sobre pensiones y esquemas de pensiones por mutuo acuerdo. (OIT, 2007) 74 Sin embargo, a renglón seguido, advirtió la Corporación que “No obstante, tanto el gobierno como los jueces conservan un margen de apreciación para analizar su compatibilidad con nuestro ordenamiento constitucional.”. (Corte Constitucional de Colombia, SU 555, 2014). En otras palabras, la Corte señaló que si bien el Estado Colombiano se encontraba sujeto a las normas internacionales, a los tratados ratificados, a las recomendaciones definitivas emitidas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT aprobada por el Consejo de Administración, la libertad de apreciación de las autoridades en la aplicación de los mismos y su compatibilidad con la constitución está por encima del cumplimiento de los anteriores postulados. Con base a ésta última premisa, la Corte argumenta que el Acto Legislativo 01 de 2005 respeta los derechos adquiridos con anterioridad a la vigencia del mismo y respeta las expectativas legitimas en la medida que plantea la vigencia de estas hasta el 31 de julio de 2010, señalando que eso justamente es lo que estaba recomendando el Comité de Libertad Sindical de la OIT. Y finalmente afirma que: Una vez entra en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, que es una norma constitucional, quienes ejerzan la Negociación Colectiva tienen claro que existe un mandato de rango constitucional que no permite la inclusión de reglas de carácter pensional distintas a las de las Leyes generales de pensiones. 75 Acto seguido, procedió a analizar cada uno de los casos concretos aplicando en su totalidad el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, concluyendo que se debía tener en cuenta los siguientes parámetros. Se considerarán derechos adquiridos, aquellos surgidos de las convenciones vigentes antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y, a las que tengan acceso las personas que cumplían los requisitos para esa misma época. Se considerarán expectativas legítimas las de aquellos trabajadores que cumplieron los requisitos durante las prórrogas automáticas de las convenciones (vigentes, es decir, cuyos términos iniciales no se vencieron a la entrada en vigencia del Acto Legislativo) que se realizaron entre el 29 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2010. Finalmente, no se tendrá, ni siquiera como una mera expectativa, aquella situación que surja después de la fecha límite señalada en el Acto Legislativo01 de 2005, esto es, el 31 de julio de 2010. Y concluye indicando que no existe vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes ni desconocimiento de la recomendación que la OIT dirige al gobierno colombiano, en relación con el Acto Legislativo 01 de 2005, pues éste no está desconociendo los derechos adquiridos en materia pensional derivados de pactos y convenciones colectivas. 76 Los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa salvaron su voto y llamaron la atención sobre las consecuencias de la misma afirmando frente a sus implicaciones: Con esta decisión se limita la Negociación Colectiva siendo ésta considerada como fundamental por la OIT, lo cual podría tener implicaciones negativas sobre el conjunto de la negociación. (…) Retroceso constitucional en los derechos de los trabajadores al acceso efectivo a la pensión convencional. Desconocimiento de los convenios internacionales del trabajo por interpretación restrictiva del Acto Legislativo01 de 2005… paradójicamente, la Corte Constitucional presenta un ciclo involutivo en la realización efectiva de las libertades de asociación, de sindicalización, de Negociación Colectiva y de acceso a la seguridad social…con la presente decisión se ha borrado de un tajo el precedente constitucional, al modificar de manera nefasta la jurisprudencia constitucional que hasta hoy se había vertido. Las recomendaciones de la OIT ya no obligan, sino que se dejan al arbitrio de la autoridad nacional (gobierno y jueces) apreciar su compatibilidad con la Constitución. Ello implica dar una marcha atrás respecto de los niveles de realización alcanzados en los derechos laborales por más de veinte años, desconociendo flagrantemente la prohibición prima facie de retrocesos constitucionales… 77 Finalmente, las conquistas alcanzadas por los trabajadores con las convenciones colectivas se desmontan, impidiendo crear nuevos espacios de negociación. La importancia de forjar un rostro social y humano a los reclamos laborales permite superar el descontento social, además de fortalecer las organizaciones sindicales y la expresión colectiva. Respecto al desalentador panorama de las libertades sindicales en Colombia, los derechos humanos laborales se han quedado en simples proclamaciones retóricas.” (Corte Constitucional de Colombia, SU 555, 2014). Las críticas frente a la sentencia en estudio no se hicieron esperar, el Doctor Carlos Ballesteros por su parte, a través de su página web manifiesta que la decisión es contradictoria y “cantinflesca” en los siguientes términos: Pues de una parte señala que “las recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical debidamente aprobadas por el consejo de Administración son vinculantes para el Estado Colombiano” pero renglón seguido afirma que “ello no quiere decir que las autoridades nacionales no conserven un margen de interpretación y apreciación de las mismas para determinar su compatibilidad con el ordenamiento constitucional… Para concluir “la Sala plena de la Corte consideró que la recomendación era obligatoria, pero en virtud del margen de interpretación fijó su alcance frente a los parágrafos del Acto Legislativo”, como quien dice sí pero no.” Por esto y con razón quienes salvaron el voto señalaron que se trata de un retroceso constitucional y que “el derecho laboral quiere amparar al débil en la búsqueda del orden social justo. Hoy paradójicamente, la Corte Constitucional presenta un ciclo involutivo en la realización efectiva de las 78 libertades de asociación, sindicalización, de Negociación Colectiva y de acceso a la seguridad social. (Ballesteros, 2014). También se pronunció la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia (CUT) el 11 de agosto de 2014 rechazando la decisión adoptada en Sala Plena de la Corte Constitucional por cuanto la misma implica la imposibilidad absoluta de Negociación Colectiva de derechos pensionales, al afirmar que sólo se respetan las pensiones reconocidas en virtud de Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes desde antes de 29 de julio de 2005 y máximo aquellas que se reconozcan con el cumplimiento de los requisitos del régimen convencional, antes del 31 de julio de 2010. Indicó que después de lograr varias recomendaciones del Comité de Libertad Sindical dirigidas al Estado colombiano solicitándole respetar la bilateralidad y Buena Fe de la convención colectiva de trabajo y evitar que la expedición del Acto Legislativo afectara los derechos pensionales convencionales; de cientos de acciones de tutela en todo el país solicitando la aplicación de las solicitudes de la OIT a Colombia en el sentido de respetar la pensión convencional; la Sala Plena de la Corte Constitucional decide por medio de la sentencia SU-555 de 2014 acabar toda la discusión sobre la posibilidad de negociar colectivamente las pensiones y plantea dos consecuencias de la decisión adoptada por la Corte Constitucional: La decisión de la Sala Plena de la Corte Constitucional (SU-555 de 2014) tiene dos gravísimas repercusiones para los derechos laborales sindicales en Colombia: 79 En primer lugar, confirma la prohibición absoluta de la Negociación Colectiva de derechos pensionales y elimina cualquier posibilidad de que trabajadores y trabajadoras amparados por cláusulas convencionales pensionales que no cumplieron los requisitos especiales antes del 31 de julio de 2014 puedan pensionarse por el régimen especial que había logrado su sindicato por Convención Colectiva, quedando sujetos a los casi imposibles requisitos de la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, la Corte relativizó la obligatoriedad de acatamiento de Colombia a las Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT, al afirmar que las autoridades nacionales conservan un margen de interpretación y apreciación de las mismas. Dejando al arbitrio de Colombia el nivel de aplicación de las Recomendaciones del máximo intérprete de los Convenios y Recomendaciones de la OIT. (CUT, 2014) En lo personal y para efectos de esta monografía, se considera al igual que los magistrados que salvaron el voto en la mencionada sentencia y las diferentes críticas elevadas al respecto, que la Corte Constitucional a partir de esta sentencia incurrió en un grave retroceso, pues terminó con un trabajo arduo a partir del cual la jurisprudencia había logrado reconocer el derecho a la Libertad Sindical y a la Negociación Colectiva a partir de los convenios ratificados por Colombia, como el 98, 87 y 154 como normas integrantes del Bloque de Constitucionalidad y en tal medida, su mismo rango frente a las otras disposiciones de la Constitución y su obligatorio cumplimiento por parte del Estado Colombiano. 80 Además, en esta sentencia, la Corte presenta una mirada al referido Acto Legislativo netamente literal, no va más allá, como se indicó en el salvamento de voto, se realizó el control constitucional de los derechos fundamentales de los accionantes desde una interpretación restrictiva. La Corte Constitucional analiza someramente la violación al derecho de Libertad Sindical y de Negociación Colectiva centrando la atención en los conceptos de derechos adquiridos y expectativas legítimas, analizando cada una de las situaciones de los demandantes desde esta óptica. La Corporación que en años anteriores pregonaba la obligación del Estado de respetar los convenios internacionales y de interpretar las normas internas de conformidad con los convenios y tratados internacionales reconocidos por el Estado, hoy adopta una decisión que inclusive va en contra de los artículos 53, 93, 94 y 214 de la misma Constitución Política colombiana y ubica la voluntad de las autoridades del país incluso por encima de las disposiciones que comprenden el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto, para permitir la limitación del derecho a la Libertad Sindical a partir de la extinción de la posibilidad de negociar colectivamente aspectos relacionados con pensiones. 81 Vale la pena traer a colación la última observación de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, en la que se solicita al Estado Colombiano, que a raíz de la sentencia SU 555 de 2014, tome las medidas necesarias para no prohibir a las partes la Negociación Colectiva en temas pensionales, en esto términos se pronunció: Artículo 5, b) Materias abarcadas por la Negociación Colectiva. Exclusión de las Pensiones. La Comisión toma nota de que la CUT, la CTC, el SINTRAEMCALU y la ANEBRE denuncian la persistente exclusión del tema pensional del ámbito de la Negociación Colectiva, consecutiva a la reforma del artículo 48 de la Constitución de Colombia por el acto legislativo num.01 de 2005. La comisión toma nota de que el Gobierno indica en su memoria que: i) el acto legislativo num. 01 de 2005 no compromete la esencia de la Negociación Colectiva porque se refiere a un asunto diferente de la regulación de las condiciones de trabajo o empleo o de las relaciones obrero/patronales; ii) la reforma constitucional de 2005 garantiza la equidad y la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y iii) la reciente sentencia núm. 555, de 24 de julio de 2014, de la Sala Plena de la Corte Constitucional confirma que las cláusulas convencionales que contenían previsiones de carácter pensional expiraron el 31 de julio de 2010 con el debido respeto por los derechos adquiridos de las personas que cumplían con los requisitos de acceso a la pensión convencional en el momento de la entrada en vigor de la reforma y por las expectativas legitimas de aquellos trabajadores que cumplían con dichos requisitos al 31 de julio de 2010. A este respecto, la Comisión pide al Gobierno que indique si esta sentencia permite acuerdos con los sindicatos titulares de convenios colectivos con cláusulas en materia de pensiones antes del 31 de julio de 2010 para acomodar la situación de los trabajadores que sólo hayan cumplido una parte de los requisitos de acceso a la pensión convencional, especialmente cuando las cotizaciones pagadas han sido superiores a las del régimen actual. 82 La comisión recuerda que el establecimiento por la Ley de un sistema general y obligatorio de pensiones es compatible con la Negociación Colectiva a través de un sistema complementario. En estas condiciones, la Comisión pide al Gobierno que, en consulta con los interlocutores sociales representativos, tome las medidas necesarias para que no se prohíba que las partes en la Negociación Colectiva, puedan, tanto en el sector privado como público, mejorar las pensiones a través de prestaciones complementarias, cuando ello sea posible desde el punto de vista presupuestario para las empresas e instituciones públicas. La Comisión pide al Gobierno que informe de toda la evolución al respecto y le recuerda que puede solicitar asistencia técnica de la Oficina. (CEACR, 2014) 83 CONCLUSIONES. - El Derecho a la Seguridad Social es reconocido en la jurisprudencia colombiana como un derecho fundamental autónomo; así mismo el derecho a la Libertad Sindical y a la Negociación Colectiva. - El principio de progresividad y no regresividad de las normas que reconocen derechos sociales, limita la libertad de configuración del Estado a partir de las previsiones constitucionales, convenios y tratados internacionales que reconocen el mismo, los cuales, en virtud del Bloque de Constitucionalidad son de obligatorio acatamiento en el orden jurídico interno; así como también son de obligatorio acatamiento las recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical aprobadas por el Consejo de Administración y las normas contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en virtud del control de convencionalidad. - La terminación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 vulnera el principio de progresividad en este ámbito, en la medida que esta reforma no amparó los principios constitucionales del trabajo en relación con el derecho fundamental a la seguridad social, se recortó claramente el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho y las expectativas 84 legítimas de los beneficiarios de este régimen y se modificaron condiciones pensionales ya reconocidas por el Gobierno con la expedición de la ley 100 de 1993. - Con la reforma del Acto Legislativo 01 de 2005 se limita el derecho a la Libertad Sindical y a la Negociación Colectiva ya que no permite negociar entre trabajadores y empleadores temas de carácter pensional, situación que desconoce los contenidos de los convenios 87, 98 y 154 ratificados por Colombia ante la OIT, las recomendaciones emitidas por los órganos de control de dicho organismo y presenta clara contradicción con los artículos constitucionales que protegen estos derechos, tales como el 55, 53 y 94. - La sentencia SU-555 de 2014 resuelve la antinomia que se presenta entre el artículo 48 y los artículos 53, 93, 94 y 214 de la Constitución Política, pero esta decisión va en contra de las disposiciones que contemplan el rango normativo del Bloque de Constitucionalidad e incluso desconoce el contenido de los artículos 53, 93, 94 y 214 de la misma constitución, ubicando los convenios y las recomendaciones de la OIT en rango infraconstitucional permitiendo y supeditando su aplicación a la voluntad de cualquier autoridad. -Sustraerse al cumplimiento de los convenios ratificados por Colombia ante la OIT a través de la sentencia SU-555 de 2014, estos son el 98, 87 y 154; es en sí es una medida regresiva, en tanto está desconociendo el reconocimiento que el Estado Colombiano había realizado hasta ahora frente al obligatorio acatamiento de estos. 85 -Actualmente Colombia incumple las obligaciones que ha contraído internacionalmente en el ámbito de la Seguridad Social en lo referente a pensiones y frente al derecho a la Libertad Sindical y Negociación Colectiva. 86 REFERENCIAS Acto Legislativo 01. 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